Para optar el Grado Académico de Maestro en Derecho Administrativo Económico Lima, 2022 Escuela de Posgrado MAESTRÍA EN DERECHO ADMINISTRATIVO ECONÓMICO Tesis Jose Miguel Rojas Kengua La naturaleza jurídica de la relación entre la entidad pública y la empresa privada en el régimen de obras por impuestos en el Perú Esta obra está bajo una Licencia "Creative Commons Atribución 4.0 Internacional" . ii Asesor Mg. Angel Portugal Vargas iii Agradecimiento La presente investigación es resultado de actividad académica permanente, diversas reflexiones y el ejercicio profesional, que han sido determinantes para dar forma y contenido a la perspectiva que esta investigación ofrece. Como toda acción personal, esta investigación ha sido posible gracias a la contribución de colegas, amigos y familiares. Sea a través de proyectos académicos o profesionales, o a través de conversaciones cotidianas o eventuales, todos ellos me han permitido apreciar, reflexionar y avanzar. iv Dedicatoria A Dios, por perdonarme cada día y por ponerme en mi camino muchos ángeles y oportunidades. A mis padres Prospero Guillermo y Amalia por regalarme lo mejor de ellos, que es la luz que a pesar de mis defectos relucen en mi. A Magdalena por permitirme estar a su lado y caminar junto a ella tomados de la mano. A Líam José y al(a) bebé que está por venir por ser el motor de todo esfuerzo que hacemos su mamá y yo. v Índice Asesor.................................................................................................................... ii Agradecimiento ..................................................................................................... iii Dedicatoria ............................................................................................................ iv Índice de Tablas .................................................................................................. viii Índice de Figuras .................................................................................................. ix Resumen ...............................................................................................................x Abstract ................................................................................................................. xi Introducción ......................................................................................................... xii Capítulo I Planteamiento del Estudio .................................................................. 13 1.1. Planteamiento y formulación del problema ......................................... 13 1.1.1. Planteamiento del problema. ................................................. 13 1.1.2. Formulación del problema. ..................................................... 18 A. Problema General ......................................................... 18 B. Problemas Específicos .................................................. 18 1.2. Determinación de objetivos ................................................................ 19 1.2.1. Objetivo General. ................................................................... 19 1.2.2. Objetivos Específicos. ............................................................ 19 1.3. Justificación e importancia del estudio ............................................... 19 1.4. Limitaciones de la presente investigación........................................... 19 Capítulo II Marco Teórico .................................................................................... 21 2.1. Antecedentes de la investigación. ...................................................... 21 2.2. Sobre el contrato de construcción. ..................................................... 22 2.2.1. De la industria de la construcción. ......................................... 22 2.2.2. Del proyecto de construcción. ................................................ 27 2.2.3. Del contrato de construcción. ................................................. 35 2.3. El convenio de financiamiento en el Perú en la normatividad peruana 43 2.3.1. Situación actual de la administración pública, para ubicar el Convenio. .............................................................................. 44 2.3.2. Del régimen que regula el convenio administrativo. ............... 47 A. Del convenio administrativo y su relación con el contrato. ...................................................................................... 48 vi B. Del convenio administrativo ........................................... 53 2.3.3. Del Convenio administrativo “de financiamiento”. .................. 56 2.4. La regulación del mecanismo de obras por impuestos en el Perú ...... 57 2.4.1. Del mecanismo de obras por impuestos. ............................... 57 2.4.2. De la regulación del mecanismo y el contrato de obra pública. .............................................................................................. 67 A. Del contrato de obra pública. ......................................... 67 B. De la regulación del mecanismo de obra por impuestos.72 2.4.3. Similitudes y diferencias......................................................... 76 A. Deficiencias técnicas/incumplimiento............................. 76 B. Ampliaciones de plazo. .................................................. 78 C. Resolución de contrato. ................................................. 81 D. Penalidades. .................................................................. 83 Capítulo III Hipótesis y Variables......................................................................... 84 3.1. Hipótesis ............................................................................................ 84 3.1.1. Hipótesis general. .................................................................. 84 3.1.2. Hipótesis específicas. ............................................................ 84 3.2. Operacionalización de variables ......................................................... 84 3.2.1. Variable independiente. ......................................................... 84 3.2.2. Variable dependiente. ............................................................ 84 Capítulo IV Metodología del Estudio ................................................................... 85 4.1. Método, Tipo o alcance de investigación ............................................ 85 4.1.1. Método. .................................................................................. 85 4.1.2. Tipo o alcance. ...................................................................... 85 4.2. Diseño de la investigación .................................................................. 85 4.3. Población o muestra ........................................................................... 86 4.3.1. Población. .............................................................................. 86 4.3.2. Tipo o alcance. ...................................................................... 86 4.4. Técnicas e instrumentos de recolección de datos .............................. 86 4.5. Técnicas de análisis de datos ............................................................. 86 Capítulo V Resultados y Discusión ..................................................................... 87 5.1. Resultados y análisis .......................................................................... 87 5.2. Discusión de resultados ..................................................................... 88 vii Conclusiones ...................................................................................................... 90 Recomendaciones .............................................................................................. 91 Referencias Bibliográficas ................................................................................... 92 viii Índice de Tablas Tabla 1 De la relación jurídica, desarrollo e investigaciones. .............................. 15 Tabla 2 Encuadramiento de esta relación jurídica según el rubro de la Empresa Privada. .............................................................................................. 18 Tabla 3 Tratamiento de las deficiencias técnicas en el régimen de la Obra pública regular y el mecanismo OxI. ............................................................... 77 Tabla 4 Tratamiento de las ampliaciones de plazo en el régimen de la Obra pública regular y el mecanismo OxI. ................................................... 78 Tabla 5 Tratamiento de la resolución de contrato en el régimen de la Obra pública regular y el mecanismo OxI. ............................................................... 81 Tabla 6 Tratamiento de las penalidades en el régimen de la Obra pública regular y el mecanismo OxI. ........................................................................... 83 ix Índice de Figuras Figura 1. Sistema de Entrega de Proyectos (Project Delivery System). ............. 29 Figura 2. Comparación cuantitativa entre el Modelo Design – Bid – Build y el Modelo Design – Build. F. Salazar (2010). ......................................... 30 Figura 3. Construction Project management: a complete Introduction. A. Dykstra (2011). ................................................................................................ 31 Figura 4. An owner`s Guide to Project delivery methods. CMAA (2012). ............ 32 Figura 5. What are the Different Construction Delivery Types and Advantages of Each. CMAA (2013)............................................................................ 33 Figura 6. Qué bueno que el agujero no está de nuestro lado. ............................ 42 x Resumen Advertimos una imprecisión en el régimen del mecanismo de Obras por Impuestos, respecto a la naturaleza jurídica del convenio de inversión pública: si es un convenio de la administración o un contrato de construcción, esto nos llevará a describir ambas figuras y su estatus en la actualidad nacional e internacional. Una vez identificadas ambas figuras y a partir de las nuevas tendencias de la construcción, determinaremos la colaboración como punto de intersección entre ellas. Luego de esto, advertimos que el mecanismo de obras por impuestos tiene una regulación bastante similar a la del contrato de obra pública regulado por la Ley 30225, inclusive respecto de aquellas figuras que generan paralizaciones, con lo que hacemos ver que el contrato de obra pública no sigue la misma dirección hacia la colaboración. xi Abstract We notice an imprecision in the regime of the Works for Taxes mechanism regarding the legal nature of the public investment agreement, whether it is an administration agreement or a construction contract, this will lead us to describe both figures and their current national status and international. Once both figures have been identified and based on the new trends in construction, we will determine the collaboration as the point of intersection between the two. After this, we note that the mechanism of works for taxes has a regulation quite similar to that of the public works contract regulated by Law 30225, including with respect to those figures that generate stoppages, which shows that the work contract public does not follow the same direction towards collaboration. xii Introducción El itinerario que seguiremos en el presente trabajo de investigación será el siguiente, como primer apartado plantearemos nuestro problema general en los siguientes términos ¿Qué naturaleza jurídica tiene la relación bilateral entre la Entidad Pública y la Empresa Privada en el régimen de Obras por Impuestos en el Perú?, para ello nos planteamos conocer la conceptualización del contrato de construcción y el convenio de financiamiento en el Perú en la normatividad peruana y luego analizamos la regulación del régimen del mecanismo de obras por impuestos en el Perú. Así, explicamos el contrato de construcción y lo que representa en la industria de la construcción como el ámbito económico en que es utilizado, el proyecto de construcción como el proceso que contractualiza en virtud a la autonomía de la voluntad, así como el régimen legal que lo regula. De otra parte, describimos el convenio en el ámbito de la administración pública, para lo cual revisamos la situación actual en la que se encuentra la administración en la relación Estado y Sociedad como el ámbito en que se utiliza todo convenio de la administración y, de otro lado, el régimen que lo regula así como su respaldo doctrinal; luego ello, describiremos el carácter financiero del convenio de inversión pública de obra por impuestos. Por último, conocemos la regulación del régimen del mecanismo de obras por impuestos en el Perú, trayendo a colación las conclusiones a las que han arribado las investigaciones que se han desarrollado a la fecha sobre el mismo. Seguidamente, atendemos la regulación del mecanismo de cara al contrato de obra pública, y establecemos similitudes y diferencias entre estas dos figuras respecto de las principales causas que en la obra pública regular ocasionan la paralización de la misma. 13 Capítulo I Planteamiento del Estudio 1.1. Planteamiento y formulación del problema 1.1.1. Planteamiento del problema. La cuestión sobre la naturaleza jurídica que tiene la relación bilateral entre la Entidad Pública y la Empresa Privada en el régimen de Obras por Impuestos en el Perú inicia en 2009 con la modificación del artículo 9.1 del Reglamento de la Ley que Impulsa la Inversión Pública Regional y Local con Participación del Sector Privado - Ley Nº 29230, aprobado con el Decreto Supremo Nº147-2008-EF, en adelante “el régimen de Obras por Impuestos”, que, a dicha fecha ya había sido modificado con el Decreto Supremo Nº 090-2009-EF. La modificación a la que nos referimos fue publicada en el diario oficial El Peruano con el Decreto Supremo Nº 165-2009-EF, que incorporando un segundo párrafo al numeral 9.1 estableció que “La relación entre la Empresa Privada y el GR o GL generada en aplicación de la Ley y del presente Reglamento califica como un contrato de construcción”, esa misma regulación la encontramos en la última parte del tercer párrafo del artículo 11.3 del Decreto Supremo Nº 133-2012-EF. Seguidamente, en 2014 se estableció en el artículo 11 del Reglamento de la Ley Nº 29230, aprobado con el Decreto Supremo Nº 005-2014-EF que “La relación entre la Empresa Privada y la Entidad Pública generada en aplicación de la Ley y del presente Reglamento, califica(ba) como un contrato de construcción cuando el proyecto sea mayoritariamente de infraestructura”, misma regulación que también encontramos en la última parte del artículo 17.7 del Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 409-2015-EF. 14 Posteriormente, en 2017, el artículo 8 del Reglamento de la Ley Nº 29230, aprobado con el Decreto Supremo Nº 036-2017-EF establece que “La relación entre la Empresa Privada y la Entidad Pública, generada en aplicación de la Ley Nº 29230, Ley Nº 30264 y este Reglamento, califica como un contrato de construcción cuando el Proyecto sea mayoritariamente de infraestructura, de corresponder”. En base a dicha regulación, a la fecha, se han desarrollado dos investigaciones sobre el mecanismo de obras por impuestos que sugieren la naturaleza jurídica de la relación bilateral entre la Entidad Pública y la Empresa Privada, por ello, a partir de las conclusiones de estos trabajos estableceremos la línea de base en que se encuentra nuestra cuestión. En un primer momento en 2016, cuando la norma consideraba que todo convenio de inversión de obra por impuesto era un contrato de construcción, se arribó a lo siguiente, “Del estudio de los requisitos subjetivos que debería cumplir todo contrato de obra, según el autor, se debe resaltar la especial configuración de la parte pasiva de las Obras por Impuestos cuando el empresario adjudicado es un financista. En este caso, dicha parte pasiva se conforma por dos personas: el financista y el constructor, manteniendo incólume la naturaleza de la relación” [106] (Méndez, 2016). Así, dicho autor, refiere que “cuando el particular participa como financista de la obra pública, denominándose contrato de obra pública de financiación presupuestaria indirecta. En caso el particular participe como ejecutante del proyecto de inversión pública, el régimen contractual será el que pertenezca al contrato de obra” [116] (Méndez, 2016). Seguidamente en 2017, una vez que la norma consideró como contrato de construcción a aquellos proyectos que eran 15 mayoritariamente de infraestructura, esto con el Decreto Supremo Nº 005-2014-EF y en el Decreto Supremo Nº 409-2015-EF, un segundo trabajo de investigación refirió que “El Contrato de Obra por Impuestos tiene naturaleza jurídica de un Contrato Administrativo de Obra Pública cuando nos encontramos ante un proyecto donde prima la construcción de infraestructura y cuando se trata de un proyecto en donde no se tiene prevalencia de infraestructura nos encontramos ante un Contrato Administrativo de Locación de Servicios”. [60] (Rodriguez, 2017). Este mismo autor, indica que “esta modalidad contractual tiene una naturaleza jurídica mucho más amplia que genera efectos jurídicos en la celebración, ejecución, resolución de controversias y liquidación de los contratos en el Estado y en los particulares.” [60] (Rodriguez, 2017) Desde esta regulación y estos dos trabajos de investigación podemos establecer el siguiente cuadro: Tabla 1 De la relación jurídica, desarrollo e investigaciones. Año Régimen de Obras por Impuestos Trabajos de Investigación 2008 Cuando el particular participa como financista de la obra pública, se denomina contrato de obra pública de financiación presupuestaria indirecta. En caso el particular participe como ejecutante del proyecto de inversión pública, el régimen contractual será el que pertenezca al contrato de obra. 2009 La relación entre la Empresa Privada y el GR o GL generada en aplicación de la Ley y del presente Reglamento califica como un contrato de construcción. 2010 2011 2012 2013 2014 La relación entre la Empresa Privada y la Entidad Pública generada en aplicación de la Ley y del presente Reglamento, califica como un contrato de construcción cuando el proyecto sea mayoritariamente de infraestructura. 2015 2016 2017 La relación entre la Empresa Privada y la Entidad Pública, generada en aplicación de la Ley Nº 29230, Ley Nº 30264 y este Reglamento, califica como un El Contrato de Obra por Impuestos tiene naturaleza jurídica de un Contrato Administrativo de Obra Pública cuando nos encontramos ante un proyecto donde prima la 2018 2019 2020 16 Año Régimen de Obras por Impuestos Trabajos de Investigación contrato de construcción cuando el Proyecto sea mayoritariamente de infraestructura, de corresponder. construcción de infraestructura y cuando se trata de un proyecto en donde no se tiene prevalencia de infraestructura nos encontramos ante un Contrato Administrativo de Locación de Servicios Fuente: Elaboración propia. En base a lo traído a colación y a modo de precisión, es pertinente hacer notar que con el Decreto Supremo Nº 036-2017-EF se ha hecho un agregado a dicha calificación normativa y aparentemente no se ha estudiado. Esto último, en tanto y en cuanto los trabajos de investigación traídos a colación han llegado a identificar un contrato de construcción en un convenio de obra por impuestos solo cuando prima la construcción de infraestructura, sin embargo no se ha atendido al supuesto de hecho que, estándose construyendo infraestructura, no corresponda un contrato de construcción, tal como considera el Decreto Supremo Nº 036-2017-EF (esta norma exige un elemento adicional para identificar un contrato administrativo de locación de servicios en un convenio de obra por impuestos en que se esté construyendo infraestructura). Para hacerle frente a esta cuestión creemos pertinente traer a colación lo mencionado por Méndez, 2016, quien refiriéndose a lo concluido por la Administración Tributaria en el Informe Nº 049-2010- SUNAT/2B0000, ha indicado que las empresas que participan en el régimen en este caso (haciendo referencia al empresario que no es ejecutante), adquieren la calidad de “financistas” del proyecto de inversión. En ese sentido, podría decirse que cuando la empresa privada en la relación del convenio de obra por impuestos no es una empresa constructora, dicho convenio no califica como un contrato de construcción. Dicho de otro modo, no basta que en un convenio de obra por impuestos se esté construyendo infraestructura para 17 calificarlo como un contrato de construcción sino, además, que la Empresa Privada sea una empresa constructora. Otra forma más acotada de leer el informe de la SUNAT, es señalar que solo para efectos tributarios la empresa privada no ejecutante no es una empresa constructora, puesto que en el informe reconoce no alterar la relación entre las empresas y los gobiernos regionales y locales, según la calificación establecida por el régimen de obras por impuestos, esto daría como consecuencia considerar siempre a la empresa privada como un Contratista en la relación del convenio de obra por impuesto. Sin embargo, atendiendo a que el régimen de obras por impuestos regula el mecanismo a fin de impulsar la ejecución de proyectos de inversión de impacto regional y local, con la participación del sector privado, mediante la suscripción de convenios de inversión con los Gobiernos Regionales y/o con los Gobiernos Locales (artículo 1 del TUO de la Ley Nº 29230), es una norma publicada para la actuación tanto de las Entidades Públicas y la Empresa Privada, es decir, no tiene fines tributarios. Así, a la luz de ambos trabajos de investigación podemos señalar que son contratos de construcción aquellos convenios de inversión de obra por impuestos que construyan infraestructura y que además la empresa privada de dicha relación sea una empresa constructora. Además, se considera que el Contrato de obra pública de financiación presupuestaria indirecta como un contrato de locación de servicios, a modo de explicación podemos plasmar el siguiente cuadro: 18 Tabla 2 Encuadramiento de esta relación jurídica según el rubro de la Empresa Privada. Empresa Privada Proyectos De Inversión Infraestructura Otros Empresa Constructora Contrato de construcción Contrato de obra pública de financiación presupuestaria indirecta No Es Empresa Constructora Contrato de obra pública de financiación presupuestaria indirecta Contrato de obra pública de financiación presupuestaria indirecta Fuente: Elaboración propia. De otro lado, resulta necesario hacer notar que el régimen de Obras por Impuestos refiere que la relación jurídica objeto de este trabajo de investigación se encuentra asentada en un convenio de inversión, así el Texto Único Ordenado de la Ley N° 29230, Ley que impulsa la inversión pública regional y local con participación del sector privado, aprobado con el Decreto Supremo Nº 294-2018-EF, en sus diecinueve (19) artículos y veintiún (21) Disposiciones Complementarias y Finales, utiliza 37 veces el término “Convenio” para referirse a esta relación jurídica. 1.1.2. Formulación del problema. A. Problema General ¿Qué naturaleza jurídica tiene la relación bilateral entre la Entidad Pública y la Empresa Privada en el régimen de Obras por Impuestos en el Perú? B. Problemas Específicos ¿De qué manera se conceptualiza el contrato de construcción y el convenio de financiamiento en el Perú en la normatividad peruana? ¿Se encuentra regulado adecuadamente el régimen del mecanismo de obras por impuestos en el Perú? 19 1.2. Determinación de objetivos 1.2.1. Objetivo General. Explicar qué naturaleza jurídica tiene la relación bilateral entre la Entidad Pública y la Empresa Privada en el régimen de Obras por Impuestos en el Perú 1.2.2. Objetivos Específicos. Conocer la conceptualización el contrato de construcción y el convenio de financiamiento en el Perú en la normatividad peruana. Analizar la regulación del régimen del mecanismo de obras por impuestos en el Perú 1.3. Justificación e importancia del estudio La presente investigación busca desarrollar de manera particular el mecanismo de Obras por Impuesto y establecer su potencialidad para la implementación de las nuevas tendencias de la construcción en la obra pública y con ello generar mayor posibilidad para cubrir las brechas en infraestructura que adolece el Perú. 1.4. Limitaciones de la presente investigación Como indicamos líneas arriba, la presente investigación trata de ver al mecanismo de obras por impuesto desde una perspectiva diferente a aquella desde la que generalmente se le ha observado, esto último a razón de lo sancionado por el régimen que regula al mecanismo y las opiniones que genera la Dirección General de Política de Promoción de la Inversión Privada del Ministerio de Economía y Finanzas. Por ello, en general, la principal limitación que hemos encontrado en el desarrollo de la presente investigación tiene que ver con la poca bibliografía nacional existente sobre el convenio de la administración, sobre las nuevas tendencias en construcción aplicada a la obra pública nacional. 20 A ello, se añade que el mecanismo en mención es una creación peruana y no tiene un correlato en la doctrina a nivel internacional, lo que ha determinado que ésta no haya tratado este convenio de inversión pública en particular. 21 Capítulo II Marco Teórico Entonces, con la finalidad de describir qué naturaleza jurídica tiene la relación bilateral entre la Entidad Pública y la Empresa Privada en el régimen de Obras por Impuestos en el Perú, nos propondremos conocer la conceptualización del contrato de construcción y el convenio de financiamiento en el Perú en la normatividad peruana y luego analizar la regulación del régimen del mecanismo de obras por impuestos en el Perú. 2.1. Antecedentes de la investigación. Méndez Vásquez, Diego Enrique 2016 “Naturaleza y régimen jurídico de las obras por impuestos” Resultado: “A pesar del silencio de la Ley N° 29230, se definió la naturaleza general del régimen de Obras por Impuestos como contrato público de obra. Esta afirmación tiene como base lo señalado el reglamento de la ley que lo regula y de acuerdo a lo señalado por el OSCE en la Opinión Nº069-2013/DTN, que lo define como un régimen especial de contratación pública. La tipificación de este esquema como un contrato de obra fue el resultado de un análisis que implicó el descarte de otras dos teorías que pretendían definir su naturaleza.” [106] Rodriguez Pacheco, Jorge Alberto (2017). “Contrato de obras por impuestos. el régimen legal de las solicitudes de mayores obras o impactos económicos” “El Contrato de Obra por Impuestos tiene naturaleza jurídica de un Contrato Administrativo de Obra Pública cuando nos encontramos ante un proyecto donde prima la construcción de infraestructura y cuando se trata de un proyecto en donde no se tiene prevalencia de infraestructura nos 22 encontramos ante un Contrato Administrativo de Locación de Servicios.(…)” [60] 2.2. Sobre el contrato de construcción. A fin de conocer el contrato de construcción y lo que representa, resulta necesario revisar la industria de la construcción como el ámbito económico en que es utilizado, el proyecto de construcción como el proceso que contractualiza en virtud a la autonomía de la voluntad, así como el régimen que lo regula. 2.2.1. De la industria de la construcción. Para observar la industria de la construcción, creemos sumamente descriptivo lo mencionado por Eric Franco (2020) quien señala que esta “industria (…) representa alrededor de USD 10 trillones anuales en bienes y servicios, equivalente al 13% del PBI mundial. A pesar de su relevancia, se aprecia que la productividad de la industria ha aumentado en promedio solo 1% al año hace 40 años. Es decir, poco se ha innovado y se construye, prácticamente, de la misma manera hace décadas” [179]. Asimismo, se sabe que es una industria altamente riesgosa, toda vez que: (a) son muchos los agentes que intervienen antes y durante la ejecución de la obra, los del promotor y propietario, de los agentes técnicos, de los agentes fabricantes o comercializadores de inputs, de los agentes ejecutores y otros agentes; (b) exige la integración de múltiples actividades paralelas o consecutivas realizadas por diferentes actores que pueden estar ligadas por una línea de mando o ser independientes según el organigrama de la empresa; (c) las prestaciones que ejecutan los agentes del proyecto son complejas, ya que requieren un nivel de especialización elevado (el artículo 1762 del C.C. exige dolo o culpa inexcusable como criterio de imputación de responsabilidad en caso que la prestación implique la solución de asuntos profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad); 23 (d) los proyectos de ingeniería y edificación, por su propia definición, son únicos en su concepción y posterior materialización, en un entorno con unas condiciones que pudiendo ser similares a otras, nunca son iguales; (e) se trata de proyectos normalmente con unas dimensiones espaciotemporales, económicas y sociales que suponen la movilización de grandes recursos y que, por tanto conllevan riesgos considerables; y (f) una obra no se ejecuta en una planta industrial como bienes en masa, sino donde los requerimientos del propietario lo exijan y a la intemperie. [18-20] (Garcia, 2020). En consecuencia, en el Perú, y no es distinto en otras latitudes, tenemos “una industria en la cual existe un alto grado de conflictividad, frustración y bajos niveles de incremento de productividad”. [179] (Franco, 2020) Atendiendo a la complejidad que supone lo riesgoso de la industria, su importancia en la economía, y las circunstancias descritas, resulta aleccionador las acciones tomadas en el Reino Unido donde, si bien tienen un considerable desarrollo jurisdiccional en controversias derivados de la construcción, por contar con Official Referees' Court (1873) hoy denominado Technology and Construction Court (1998), han realizado investigaciones para mejorar la industria, aquí algunas de estas, descritas por Mosey (2019): - La "Encuesta de problemas antes de las industrias de la construcción" de Emmerson de 1962, observó que "en ninguna otra industria importante la responsabilidad del diseño esta tan lejos de la responsabilidad de la producción". [6] (Mosey, 2019). - El Informe Latham 1994 "Construyendo el equipo" y su informe provisional "Confianza y dinero", observó que "la separación tradicional del diseño y la construcción ha sido durante mucho tiempo una fuente de controversia”. [6] (Mosey, 2019) En este informe el autor deja constancia que estan surgiendo una gama 24 de rutas de adquisición y contractuales para satisfacer los deseos del cliente, y refiere a los siguientes: (i) Construcción estandar, que según indicó, se logra mejor mediante un contrato de diseño y construcción, con responsabilidad de un solo punto y la transferencia del riesgo por parte del cliente, El contratista será responsable de entregar el paquete completo. La cantidad de diseño proporcionado por el cliente al contratista variará; (ii) Construcción tradicional, involucran técnicas normales y bien utilizadas de diseño y construcción, con ella surgen muchos problemas debido a la falta de coordinación entre el diseño y la construcción, que pueden minimizarse o evitarse con planificación previa eficaz del proceso de diseño y una administración eficiente del proyecto por el representante del cliente; y (iii) Construcción innovadora, la mejor ruta aquí es la Construction Management, es un sistema de adquisición exigente, que requiere un liderazgo firme y trabajo en equipo en todo momento. [17] (Latham, 1994) - El informe Egan (1998), deja constancia que: (i) la industria de la construcción tiende a no pensar en el cliente (ya sea cliente o el consumidor) sino más en el próximo empleador en la cadena contractual, (ii) para la industria de la construcción el proceso del proyecto es una serie de operaciones secuenciales y en gran parte separadas realizadas por diseñadores, constructores y proveedores individuales que no tienen ningún interés en el éxito a largo plazo del producto y sin compromiso con él, (iii) la industria se queja con razón de la dificultad de brindar calidad cuando los clientes seleccionan a los diseñadores y constructores basándose en el costo más bajo y no en la relación calidad - precio general, y (iv) no se reconoce la importante contribución que los proveedores pueden hacer a la innovación, y a la comprensión de las dificultades que plantean las condiciones de lugar y la estructura fragmentada de la industria [13 y 14] (Egan, 1998) ante estos hechos advertidos el 25 autor desea ver: (i) nuevos criterios para la selección de socios, buscando la mejor relación calidad de precio, (ii) los ahorros de los costos deben ser compartidos buscando que los miembros del equipo obtengan ganancias justas y razonables, y (iii) la medición de desempeño como principal medio para disciplinar las relaciones entre clientes, equipos de proyectos y sus proveedores. [29 y 30] (Egan, 1998) - El UK Government Construction Strategies 2011 y 2016-2020, ambos recomiendan una combinación de participación temprana del contratista, trabajo colaborativo y BIM. [6] (Mosey, 2019). Y estableció una serie de actividades que el gobierno emprendería para reformar las prácticas de la industria, reducir desperdicio y generar un mejor valor de sus adquisiciones de construcción. El objetivo general era reducir los costos de los proyectos de construcción del gobierno entre 15% y un 20% para el final del Parlamento, ahorros que pueden reinvertirse en otros proyectos gubernamentales. [04] (GCS, 2012) Este comportamiento mejorado del cliente y la respuesta positiva de la industria generó un ahorro de eficiencia de £ 3 mil millones durante 2011-15. [03] (GCS, 2016-20) - El informe de 2012 del Grupo Parlamentario de todos los partidos del Reino Unido para la excelencia en el entorno construido, recomienda más tiempo para el resumen y la planificación del proyecto, la creación de equipos integrados, la evaluación mediante 'cuadros de mando equilibrados', la evaluación de los costos de capital y operativos y la adopción de BIM. [7] (Mosey, 2019) - El Infraestructure Client Group informa sobre las mejores prácticas de Alliancing en Infraestructure Delivery 2014 y Alliancing Code of Practice 2015, recomendando cómo las alianzas pueden mejorar la entrega de proyectos de infraestructura. [7] (Mosey, 2019) 26 Entonces, en ese punto ayuda la reflexión que hace el profesor Guio (2001) cuando señala lo siguiente “Hemos tenido la oportunidad de preguntar en diferentes cursos profesionales, gerentes y dueños de la industria de la construcción qué es lo que vendemos en nuestras empresas. La respuesta sería clara si es que trabajásemos, digamos en una fábrica de zapatos. Todos contestarían al unísono que lo que vendemos es zapatos. En la construcción, el objeto parece no estar tan claro. La respuesta anterior es muy variada y se confunde con el área de proyectos, con la parte inmobiliaria y con otras relacionadas al negocio de la construcción propiamente dicho. Lo que vendemos es construcción. Es decir, vendemos un servicio mediante el cual nos encargamos de construir obras para nosotros mismos o para clientes terceros. Por tanto, si nuestro negocio es vender construcción, nuestro esfuerzo fundamental debería centrarse en optimizar nuestro producto.” [104], de allí la importancia de considerar la productividad como hilo conductor de la mejora de la industria. De este modo, en relación a la baja productividad de la industria, Eric Franco citando al Mckinsey Global Institute, refiere que se están viendo seis áreas clave para aumentar esta productividad: “1) colaboración y contratación; 2) diseño e ingeniería; 3) gestión de la procura y la cadena de suministro; 4) mejora de la ejecución en sitio; 5) uso de tecnología y 6) aumento de las capacidades.” [179] (Franco, 2020). En ese sentido, atendiendo al perfil del presente trabajo así como a las investigaciones que se han realizado en el Reino Unido, podemos concluir refiriéndonos a la colaboración y contratación según lo señalado por el profesor David Mosey (2019) en el sentido siguiente “Para que la industria de la construcción y sus clientes aprovechen al máximo el trabajo colaborativo y eviten crear nuevas barreras en lugar de las antiguas, deben construir los puentes a través de los cuales: (i) Los objetivos acordados de los miembros del equipo deban estar 27 relacionados con los contratos que respaldan su enfoque compartido de los compromisos acordados, (ii) Las personas y organizaciones que contribuyen a un proyecto deben estar conectadas a la tecnología emergente, (iii).La visión de los consultores de diseño debe estar relacionada con la experiencia de los contratistas, subcontratistas y fabricantes que dan vida a esos diseños, (iv) El diseño y la construcción de proyectos deben estar relacionados con su operación, reparación y mantenimiento en curso, y (v) La experiencia de los diferentes sectores y jurisdicciones diferentes puede proporcionar ejemplos de buenas prácticas. [3] (Mosey, 2019) 2.2.2. Del proyecto de construcción. Según la Guía de PMBOK, “Un proyecto es un esfuerzo temporal que se lleva a cabo para crear un producto, servicio o resultado único” [3] (Project Management Institute, 2017). Seguidamente, resulta didáctico traer a colación la traducción que hace Christian Collantes, (2020), Blake Const. Co. v. CJ Coakley Co., Inc. 431 A.2d 569 (1981), donde plasma lo siguiente: “Con excepción de lo que ocurre en medio de un campo de batalla, en ningún otro lugar debe coordinarse el movimiento de hombres y materiales en el medio de un caos y con un conocimiento limitado acerca de los hechos presentes y ocurrencias futuras como ocurre en un gran proyecto de construcción (…). Aún con la planificación más esmerada, esta resulta siendo con frecuencia una mera conjetura, siendo necesario acomodarse a toda suerte de cambios duros, rápidos y ad hoc, lo que resulta haciendo que el proyecto de construcción sea análogo a las siempre cambiantes ordenes en el campo de batalla” [287], con lo que decimos que estos proyectos son complejo y altamente riesgosos. Un proyecto, en general, requiere de una serie de variables para su ejecución, entre las cuales se encuentran las regulaciones legales 28 (ambientales, civiles, laborales, entre otras) y las propias del dueño (bases administrativas generales del contrato, bases administrativas especiales, bases técnicas y bases contractuales y comerciales), las que finalmente, se unen en el Contrato entre las partes. [117]. (Fraser, 2018) El proceso formativo del contrato de construcción, debido a su complejidad y a las relaciones jurídicas que lo rodean, se caracteriza por ser mucho más extenso en comparación con otros contratos. De este modo, este no comienza con la licitación, sino en un momento previo en que el propietario decide gestionar su proyecto. [98] (Garcia, 2020) Aquí es donde cabe advertir las estrategias de ejecución, conocidas en la literatura como Project Delivery Systems o Project Delivery Method, al respecto Jaime Vio (2017) citando a CMAA de 2013 refiere que son “Estrategias seleccionadas para realizar las fases de Ingeniería y Construcción de un proyecto donde se establecen los roles, responsabilidades de los diferentes equipos, detallando su forma de relacionarse y el momento en que los participantes se integran al proyecto” [2], por su parte Leandro Garcia (2020) citando a Moore refiere que el Project delivery system “es el método mediante el cual se define la estructura de las relaciones entre las partes intervinientes en la ejecución del proyecto de construcción, sus funciones y la secuencia general de actividades” [71]. Asimismo, menciona que “Dicha definición estará a cargo exclusivamente del propietario en base a sus intereses y requerimientos.” [71] 29 Figura 1. Sistema de Entrega de Proyectos (Project Delivery System). Fuente: Copyright 2021 por Moreno (2021). Según Leandro Garcia (2020), las estrategias más usadas en el sector construcción son: el sistema tradicional (design-bid.build), el sistema de diseño y construcción (design-build), y el sistema de gerencia (at risk/agency) [73] (Garcia, 2020), si bien puede conocerse otras variantes como es el caso del Engineering, Procurement and Construction (EPC). o Engineering, Procurement and Construction Management (EPCM), estas últimas no las vamos a desarrollar por cuanto incluyen labores que no son propias de la industria de la construcción, como son: la gestión de las adquisiciones de compras de equipos operacionales y materiales, en el primer caso, y en el segundo –adicionalmente- el contratista no realiza la construcción de la obra. - Sistema tradicional (design-bid.build), la característica principal es la secuencialidad que sigue el propietario en sus fases Diseño-Licitación-Construcción; así, con el diseño íntegro y suficiente, el propietario iniciará la licitación, en donde adjudicará la construcción del proyecto a unos de los postores en base a la oferta más atractiva, considerando aspectos económicos y técnicos (experiencia del constructor), entre otras variables. [74] (Garcia, 2020) una vez seleccionado el contratista este (…) es libre de seleccionar los medios o el método para construir, ya que el propietario solo está interesado en que use su ingenio para ejecutar el proyecto de la forma más rápida y económica posible, pero siempre limitado al cumplimiento de los planos y especificaciones [74] (Garcia, 2020). 30 Jaime Vio (2017), citando a Molenaar refiere que “Para implementar un proyecto mediante DBB, el equipo del mandante debe tener un alto conocimiento y experiencia en el manejo de esta estrategia de ejecución, ya que tiene una participación activa administrando cada una de las fases del proyecto”. [33] Figura 2. Comparación cuantitativa entre el Modelo Design – Bid – Build y el Modelo Design – Build. F. Salazar (2010). Fuente: Copyright 2017 por Jaime Vio [35] - Sistema de diseño y construcción (design-build), el propietario integra en un solo contrato las labores del diseño y de la construcción. En consecuencia, el contratista asume el riesgo por los errores y/o indefiniciones de la ingeniería. [78] (Garcia, 2020). Este sistema, generalmente, “es escogida[o] cuando el mandante no tiene completa claridad sobre la forma en que quiere que se materialice su proyecto, por lo que el dueño de proyecto establece criterios o decisiones de diseño que son acogidas por el equipo de arquitectos e Ingenieros para encontrar la mejor solución a sus demandas entregando diferentes propuestas (durante el desarrollo de la Ingeniería del proyecto) que quedan sujetas a la aprobación del mandante.” [33] Jaime Vio (2017). De esta manera, la supervisión del 31 propietario es un mero observador de “conformidades” o “no conformidades”, en caso convengan o contradigan los requisitos del propietario. [80] (Garcia, 2020). Figura 3. Construction Project management: a complete Introduction. A. Dykstra (2011). Fuente: Copyright 2017 por Jaime Vio [32] - Sistema de gerencia (at risk/agency), “el propietario contrata una empresa que actúa como facilitador del proyecto, con la finalidad de que lo gerencie, ya sea como un asesor técnico/legal (agency manager) o asumiendo la responsabilidad por su ejecución incluso desde la etapa de diseño (at risk manager). La diferencia entre ambas figuras es que al gerente al riesgo se le contrata para entregar un proyecto, en cambio, el agente solo se limita a gestionarlo sin asumir ningún riesgo. En tal sentido, el gerente al riesgo actúa como un verdadero contratista, mientras que el agente como un prestador de servicios.” [83] (Garcia, 2020) El gerente agente administra, mas no toma decisión aprobatoria o denegatoria respecto de aspectos legales, económicos, entre otros, del proyecto, sino que únicamente actúa como intermediario entre el propietario y los demás agentes 32 intervinientes, como es el caso de los contratistas, proyectistas, suministradores y proveedores [83] (Garcia, 2020), por ende, “no corresponde a una estrategia de ejecución, sino a una labor de extensión del equipo del mandante [propietario] para supervisar y organizar los diferentes procesos y actividades que se llevan a cabo en el diseño y construcción de la obra.” [53] Jaime Vio (2017) cualquier interacción con estos agentes no se produce como resultado de un contrato, sino de las facultades que el propietario le otorga para gestionar la obra, pero siempre haciendo hincapié en que quien asume el riesgo por las decisiones asumidas es el mismo propietario [84] (Garcia, 2020) Figura 4. An owner`s Guide to Project delivery methods. CMAA (2012). Fuente: Copyright 2017 por Jaime Vio [47] Por su parte, el gerente al riesgo actúa como un contratista, su labor no es accesoria al proyecto, sino que es esencial, en vista que él asumirá la responsabilidad de entregar la infraestructura requerida por el propietario. El propietario busca tener una participación marginal, pues el gerente al riesgo para asegurarse de que la obra se construya de acuerdo con los requerimientos del propietario tendrá que supervisar las labores que ejecuten sus subcontratistas (contratista y proyectista o un contratista que realice ambas labores). Justamente, el propietario contrata a un gerente al riesgo porque este tiene un know how del que él 33 carece y que le permite organizar los recursos disponibles para obtener el resultado esperado: la obra determinada, [86] (Garcia, 2020) el gerente al riesgo toma decisiones y asume el riesgo del éxito o fracaso del proyecto frente al propietario. [88] (Garcia, 2020) Figura 5. What are the Different Construction Delivery Types and Advantages of Each. CMAA (2013). Fuente: Copyright 2017 por Jaime Vio [43] - Por último, tenemos el Integrated Project Delivery (IPD), que nace a partir del gran descontento por parte de los dueños de proyectos hacia las estrategias de ejecución tradicionalmente usadas debido a altas ineficiencias y pérdidas en el desarrollo de los contratos [57] (Jaime Vio, 2017). La Guía del IPD, utiliza un enfoque basado en resultados para crear un marco teórico para IPD. Y comienza con los resultados de un proyecto de alto rendimiento, uno que es edificable, utilizable, operable y sostenible, que deconstruye lo que es necesario para lograr estos resultados y luego los vuelve a ensamblar en un todo integrado. [464] (Fischer, Aschraft, Reed y Khanzode, 2019). 34 Este modelo se caracteriza por involucrar tempranamente a todos los equipos de trabajo en un ambiente de cooperación, innovación y coordinación enfocándose en optimizar los recursos, procesos y actividades, para terminar en forma eficaz el proyecto, cambiando el usual enfoque competitivo que típicamente se produce entre diferentes especialidades por uno colaborativo. [2] Jaime Vio (2017), siendo la alta dirección quien debe dejar claro que el máximo beneficio individual se alcanza siempre que el proyecto finalice exitosamente (…), esto en un ambiente de respeto mutuo y confianza, destacando el uso del BIM que entrega un modelamiento virtual de la obra e incorpora el trabajo de cada especialidad en un modelo conjunto. [60] Jaime Vio (2017). Sin embargo, los Project delivery system van más allá del contrato de construcción, pues suelen describir relaciones jurídicas distintas a la del propietario y el contratista, por ejemplo, en el sistema tradicional, con el proyectista, o las relaciones originadas en los subcontratos celebrados entre el contratista y los subcontratistas; o peor aún llega a describir en el sistema de gerencia un contrato de locación de servicio, en el que la obligación no es la entrega de una obra determinada (obligación de hacer que culmina en un dar), sino la obligación de una serie de conductas (obligación de hacer). [72 y 73] (Garcia, 2020). Pese a ello, lo que debe destacarse en este punto, es la tendencia de la gestión de proyectos a los entornos colaborativos, que según la Guía de PMBOK Séptima Edición, refiere que “La creación de un entorno colaborativo de equipo del proyecto implica múltiples factores contribuyentes, como acuerdos, estructuras y procesos del equipo. Estos factores apoyan una cultura que permite a los individuos trabajar juntos y proporcionar efectos sinérgicos a partir de las interacciones.” [28], lo que según refiere “(…) fomenta el libre 35 intercambio de información y el conocimiento individual. Esto, a su vez, aumenta el aprendizaje compartido y el desarrollo individual a la vez que proporciona resultados. Un entorno colaborativo de equipo del proyecto [continúa] permite a todos contribuir con sus mejores esfuerzos para entregar los resultados deseados para una organización. La organización, a su vez, se beneficiará de entregables y resultados que respeten y mejoren sus valores, principios y cultura fundamentales” [30] (Project Management Institute, 2021). Entonces podemos indicar que uno de las instituciones más importantes de gestión de proyectos, como es el Project Management Institute del PMBOK ya ha implementado el trabajo colaborativo en su estándar. 2.2.3. Del contrato de construcción. En relación al contrato de construcción, podemos señalar que nuestro código civil regula este contrato dentro de la categoría de contrato de obra en el título IX “Prestación de servicios”, junto con la locación de servicios, el mandato, el depósito y el secuestro, precedido por una serie de disposiciones generales aplicables a todos los contratos involucrados. Así, este cuerpo normativo señala que a través del contrato de obra el contratista se obliga frente al comitente a hacer una obra determinada y este último a pagarle una retribución (artículo 1771). La norma distingue dos tipos de contrato de obra bajo el criterio de quién suministra los materiales, el comitente o el contratista en caso lo disponga la costumbre o se haya pactado de esta forma (artículo 1773). Asimismo, reconoce los sistemas de contratación de ajuste alzado (suma alzada) y unidad de medida (precios unitarios) (artículo 1776, 1781 y 1788). 36 Como es de apreciar, puede entenderse de un contrato de obra todo trabajo y por este toda acción del cual se busca, espera y exige un resultado definido [151] (Tovar y Ferrero, 2020). En esta misma línea, el profesor Humberto Podetti refiere que “la palabra obra es imprecisa porque refiere tanto a obras muebles como inmuebles y materiales como inmateriales (la pintura de un cuadro, la construcción de un puente o un vestido de novia)” [44]. (Podetti, 2004), allí este mismo autor refiere que “Entre tales contratos de obra merecen citarse el de edición, el de ejecución de una obra teatral, el de construcción de un buque o un avión, el de confección de un traje a medida, el que tiene como fin la realización de una pintura o una escultura, etcétera” [50]. (Podetti, 2004) Si bien las profesoras Tovar y Ferrero (2020), comentando estos artículos de nuestro código civil, manifiestan que “El ejemplo típico del contrato de obra es el contrato de construcción de un edificio o de otra estructura cualquiera de construcción civil.” [151], estas autoras reconocen que las normas del Código Civil que regulan el contrato de obra, son bastante simples y muchas veces insuficientes para afrontar las complejidades de la creciente internacionalización y sofisticación de las técnicas de la ingeniería. [148] Entonces, creemos que la regulación que nos ofrece nuestro código civil no es efectiva para las complejas estructuras de relaciones contractuales que suponen las condiciones de los proyectos de construcción, [148] (Tovar y Ferrero, 2020) en el sector privado y más aún tanto en el sector público, que muchas veces suponen grandes montos de inversión y particulares condiciones de ejecución. Esta misma realidad parece sufrir Chile de acuerdo a lo siguiente, “Los contratos de ejecución de obra de propiedad privada se regulan por las normas del Código Civil y del Código de Comercio, donde este 37 tipo de convención recibe un tratamiento muy sucinto, (…). Consecuencia inmediata de ello es que, (…), el contenido normativo detallado del contrato de construcción no se encuentre dado por la ley, (…), sino que se basa esencialmente en el ejercicio de la autonomía de la voluntad, que permite a las partes acordar libremente lo que deseen” [9]. (Wageman y Mereminskaya, 2018) Quizá es por ello que, las profesoras Tovar y Ferrero, (2020) evidencian que en “los contratos de obra se han desarrollado una gran cantidad de usos y prácticas profesionales, especialmente a nivel internacional (…)” [149], pues según indican estas autoras, “los contratos de obra, en general, tienen una naturaleza más cercana al Derecho Comercial que al Derecho Civil, [160], A menudo, los contratos de construcción las impone el propietario al contratista como parte de los documentos que tienen como el precio, donde el contratista tiene poco o ningún margen para sugerir y acordar enmiendas. Esto se ve como una forma de evitar el costo, el retraso y las inconsistencias que podrían resultar si un contrato se negocia por separado con cada consultor, contratista, subcontratista y proveedor, buscando una supuesta falsa seguridad, las practicas internaciones enseñan que la imposición unilateral de contratos es más aceptable si comprenden formularios estándar que ya son bien conocidos, y si se reconoce en ellos que estos formularios son justos y son consistentes con los contratos creados para otros miembros del equipo. [165] (Mosey, 2019). Así, entre otros tenemos los siguientes contratos: FIDIC, ICC 2014, JCT 2016, Consensus Docs 300, NEC, PPC2000, FAC-1, TPC 2005. En el Perú, los que se han usado incluso en el sector público son los contratos FIDIC (esto, cuando el financiamiento viene de la Agencia de Cooperación Internacional del Japón - JICA) y los contratos NEC usados en los juegos panamericanos). Entre estos dos contratos, 38 podemos decir que FIDIC representa el sistema tradicional de la entrega de proyectos, puesto que en el mejor de los casos enfatiza en las responsabilidades y el riesgo, mientras que NEC requiere y permite un enfoque más proactivo y de colaboración previsoria para administrar el contrato (aquí las disposiciones de alerta y participación temprana. Por ende, NEC tendría muchas ventajas sobre FIDIC particularmente en claridad, flexibilidad, procedimientos explícitos de gestión de proyectos, asociación y trabajo en equipo, gestión de riesgos, mediciones objetivas de riesgos y variaciones climáticas y de las condiciones del suelo [12] (Besaiso, Wright, Fenn and Emsely, 2016). De allí la importancia de conocer ¿cómo entiende la doctrina el contrato de construcción? El profesor Humberto Podetti (2004) manifiesta que el contrato de construcción es aquel en que “una de las partes, el constructor, se compromete a construir y entregar a la otra al comitente, a través de la organización de los medios necesarios, una obra inmueble o a suministrar su producto o a producir un resultado en una obra inmueble ya existente, asumiendo o no el riesgo técnico o económico, sin subordinación jurídica, y la otra parte a pagarle a cambio un precio determinado o determinable, equivalente para ambas partes a la obra prometida. Habrá contrato de ingeniería o diseño cuando la obra prometida sea un proyecto de obra inmueble, que será contenido en archivos materiales de carácter simbólico o representativo, y tendrá como característica la de ser una obra inmaterial.” [52]. Nótese que el autor refiere que el contratista realiza su prestación organizando medios necesarios, es decir, advierte que el contrato de construcción no es un contrato poco complejo, ni estático. Los profesores chilenos, Fleischmann y León, (2018) encuentran que “los contratos de construcción, tanto públicos como privados, 39 comparten una serie de características esenciales, como su bilateralidad (art.1.439 del CC.), y su ejecución diferida en el tiempo. Adicionalmente, principios básicos (…)–como el de libertad y obligatoriedad (1.545 del CC.) y el de la buena fe (1.546 del CC.), así como los deberes emanados de este último, como los de colaboración y de entrega de información correcta y fidedigna-, cobran especial relevancia a la hora de comprender el sentido de extensión de las obligaciones que para cada una de las partes emanan en los siempre complejos y dinámicos, contratos de construcción”. [95 y 96]. En esta misma línea, la profesora chilena María Rodríguez (2018), refiere que el contrato de construcción es colaborativo o relacional” [44] (…) y que “podría considerarse, incluso, como una modalidad de colaboración empresarial. (…) [45]. Nótese que en Chile si reconocen la característica especial del contrato de construcción que no se agota en el solo hecho de mandar a construir un obra, sino que reconocer esa colaboración entre ambas partes para alcanzar el resultado. Sin embargo, en el Perú las profesoras Tovar y Ferrero (2020) definen el contrato de obra contenido en el artículo 1771 del código civil resaltando “sus dos componentes esenciales. Primero, desde la perspectiva del contratista, tenemos una obligación de resultado – hacer una obra determinada- cuyas características estarán definidas en el contrato. Segundo, desde la perspectiva del comitente, encontramos la obligación de pagar el precio convenido –la retribución-.” [152]. Por lo que, estas autoras le asignan los siguientes caracteres jurídicos al contrato de obra, autonomía, onerosidad y prestaciones reciprocas, nótese que no hacen mención a ese carácter de colaboración que requieren las prestaciones que forman parte de este contrato. El profesor Castillo Freyre, (2020) por su lado, identifica tres elementos esenciales y característicos de este contrato: (i) El primero 40 es la ejecución de una obra material o inmaterial que no necesariamente debe ser realizada personalmente por el contratista –a menos que se haya convenido lo contrario- o por la naturaleza de la obra a ejecutar; (ii) El segundo es el pago de una retribución –precio de obra- como contraprestación efectuada por el comitente, que consiste, fundamentalmente, en dinero o signo que lo represente. La retribución es proporcional a la importancia de la obra, sin interesar el tiempo necesario para su realización; y (iii) el tercero se refiere a la autonomía del contratista o promitente en el cumplimiento de su obligación, por lo que este ejecutará la obra por su cuenta y riesgo. El derecho de inspección de la obra del comitente no implica subordinación jurídica alguna entre los contratantes. [179] Con esto, este autor refiere que, en el contrato de obra, la obligación del contratista tiene por objeto una prestación de hacer que concluye en un dar; es decir, el hacer va a concluir con la colaboración de algo tangible y material que debe ser entregado al comitente. [180] (Castillo, 2020) Estando a ello, ¿qué cualidad tiene el contrato de obra regulado en nuestro código civil? Habiendo traído a colación los primeros articulados del título IX “Prestación de servicios”, luego de advertir algunas obligaciones y derechos de las partes en el contrato, nuestro código civil establece como causa natural la aceptación de la obra por parte del comitente para que el contratista se libere de sus obligaciones, (artículo 1778, 1779, 1780, 1781 y 1784); por último, hace mención que, efectuada la aceptación de la obra, el contratista dentro de los cinco años, responde ante la destrucción total o parcial de esta, o ante un evidente peligro de ruina o grave defecto por vicio de la construcción, (artículo 1784). Sin embargo, deja constancia que no se genera esta responsabilidad si el contratista prueba que la obra se ejecutó de 41 acuerdo a las reglas del arte y en estricta conformidad con las instrucciones de los profesionales que elaboraron los estudios, planos y demás documentos necesarios para la realización de la obra, cuando ellos le son proporcionados por el comitente (artículo 1785). Bajo los términos del código civil, respecto a que el Contratista se obliga a entregar una obra determinada, Leandro Garcia, (2020) refiere que cuando en el contrato de construcción, el Contratista ejecuta su prestación en base a una ingeniería suficiente y adecuada lo que se esta regulando es el sistema tradicional de entrega de proyectos de construcción. [106], con lo cual podemos señalar que el código civil peruano deja de lado las estrategias de entrega de proyectos que integran el diseño y la construcción como lo son el Design Build y la gerencia de construcción (at risk/agency) y la estrategia colaborativa, es decir, dejamos constancia que el código civil no regula los contratos de construcción no tradicionales. Asimismo, en relación a los artículos del código civil traídos a colación, el mismo Leandro Garcia (2020), menciona que a través del contrato de construcción las partes buscan regular sus obligaciones y asignar riesgos [98], esto nuevamente se condice con el sistema de entrega tradicional donde el propietario cree encontrarse en una falsa seguridad: 42 Figura 6. Qué bueno que el agujero no está de nuestro lado. Fuente: Copyright (2015) por Romero Ysern. Como si estas fueran las únicas funciones del contrato de construcción. Al respecto, Mosey, (2019) citando RJ Smith identifica tres roles para un contrato de construcción: (i) Establecer derechos, responsabilidades y procedimientos, (ii) Identificar, asignar y transferir riesgos, y (iii) Actuar como una 'herramienta de planificación' para que haya 'menos sorpresas y dilemas durante la construcción, asimismo, refiere que tradicionalmente, los contratos de construcción se han centrado en los dos primeros roles [como ya habíamos mencionado], es decir, se describen las responsabilidades y transfieren los riesgos entre las partes contratantes, así –continua el autor- la reacción natural a este tipo de contrato es el refuerzo de todas las protecciones disponibles porque una parte contratante percibirá que solo puede ganar a expensas de otra parte. [23]. Por último, el mismo autor sugiere que mientras que un buen contrato debería ser esencialmente un manual desempeño, un contrato de colaboración debería ser un manual para el desempeño, la gestión y de integración de las actividades acordadas. [24]. 43 En consecuencia, resulta deficiente la conceptualización que regula el código civil peruano respecto del contrato de construcción, toda vez que, en primer lugar usa el término “obra” que resulta muy genérico para establecer de este únicamente el contrato de construcción; en segundo lugar, no regula los contratos de construcción que se entregan en forma no tradicional, al regular únicamente la fase ejecución del contrato de construcción [120] Garcia, (2020), con lo que podemos decir que no desarrolla el Sistema Diseño y Construcción, ni el Sistema Gerencia, y tampoco el Sistema IPD; en tercer lugar, en el contrato de obra que encontramos en el código civil solo establece derechos, responsabilidades y procedimientos, así mismo identifica, asigna y transfiere riesgos, pero no hace ver a este contrato como una herramienta de planificación. Por último, podemos traer colación que los contratistas son conscientes que “el marco contractual no garantiza el éxito de un proyecto”; y por otro lado “los problemas para clientes inexpertos no mejoran con las formas contractuales más recientes”. [45]. (Rodríguez, 2018). La clave parece radicar en el cumplimiento de cargas de colaboración durante todas las fases del proyecto [45]. Estas cargas de colaboración tienen su fuente en la convención o la ley. Cada obligación (imperativo absoluto del deudor) tiene un derecho correlativo cuya eficacia depende de la colaboración de la otra parte en el contrato (imperativo condicional del acreedor).” [44]. (Rodríguez, 2018), es decir, solucionando el problema de tu contraparte se soluciona tu problema como parte contractual. 2.3. El convenio de financiamiento en el Perú en la normatividad peruana A fin de conocer el convenio de financiamiento, en principio, debe conocerse el convenio en el ámbito de la administración pública, para lo cual resulta necesario revisar la situación actual en la que se encuentra la administración en la relación Estado y Sociedad como el ámbito en que se utiliza todo convenio y, de otro lado, el régimen que lo regula y su respaldo doctrinal; para luego describir ese carácter financiero. 44 2.3.1. Situación actual de la administración pública, para ubicar el Convenio. En primer lugar, debemos dar cuenta que, a partir del artículo 1 de nuestra Constitución Política de 1993, según el cual “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, podemos ubicar la relación existente entre Estado y Sociedad, de allí que “la Administración pública tiene un rol de primer orden no solo en la concreción de políticas públicas; sino también –y aún más importante- en el respeto de la Constitución y en la plena vigencia de los derechos fundamentales del administrado” [52]. En esa línea, “el Estado se constituye como un sistema cerrado de normas jurídicas al servicio de los derechos y libertades de la persona humana en el marco del interés general” [55], de este modo, “el Estado, en tanto garante del interés general del ciudadano, tiene la obligación prioritaria de administrar directa o indirectamente los servicios públicos esenciales establecidos por Ley, que son necesarios para que los ciudadanos gocen de un estándar básico de vida en común, en iguales condiciones de calidad y eficiencia” [62] (Landa, 2008). Se precisa que el poder del estado Estado se encuentra dividido entre el legislativo, el judicial y el ejecutivo (y dentro de este último ubicamos a la Administración Pública); en ese sentido, la administración pública respeta la constitución política y la vigencia de los derechos fundamentales, lo que se traduce principalmente en la dotación de servicios públicos y aunque el autor no lo refiere incluye la dotacón de infraestructura pública. Asimismo, podemos señalar que “El modelo del Estado liberal se construye y desarrolla sobre la estricta separación entre el Estado y la sociedad, mientras que el modelo siguiente, del Estado social, se basa en la interconexión de integración de estas dos realidades. De esas relaciones surge gran parte de las instituciones y fórmulas jurídicas de las que disponemos en la actualidad. Las del modelo liberal con la pretensión de contener el poder público y preservar a la 45 sociedad y las del modelo social, claramente activas por parte del Estado, con la finalidad de corregir los desequilibrios de la sociedad” [41] (Fernández, 2015) En ese sentido, de acuerdo a lo señalado por el profesor Abruña (2010), “la Administración Pública se puede analizar desde la organización que dicta el acto o desde el acto mismo” [70].[luego, este mismo autor citando a Lopez – Muñiz, dice] “Lo que primeramente se percibe en la realidad es la necesidad del ejercicio de determinadas funciones pero, una vez comprobada esa necesidad, la naturaleza material de ellas y sus propiedades, reclaman su adscripción a un poder público que se convierte así en el sustrato necesario para ejercerlas” [70], es decir, esas funciones que constituyen el poder público es en principio una organización “Este poder, por otro lado, se manifiesta en una multiplicidad de aptitudes funcionales denominadas potestades públicas (…). Ciertamente esa organización no recibe todo el poder del Estado (…), sino una parte, justamente (…), la necesaria para identificarse como organización Administración Pública y alcanzar, mediante el ejercicio de sus funciones, la finalidad que le está asignada” [74], de allí que “la vocación del derecho administrativo moderno consiste en asegurar la realización de los intereses colectivos, sin ceder por ello un paso en la defensa hasta ahora montada de los intereses individuales” [48] (Nieto, 2001). Sin embargo, reconociendo como nuestra la descripción que hace la profesora española María de los Ángeles Fernández (2015), ella, refiriéndose a la constitución española, podemos decir que actualmente en el Perú “(…) los recursos públicos no pueden utilizarse incondicionadamente por la Administración en las finalidades que ella decida discrecionalmente, sino que deben asignarse equitativamente para cubrir el gasto público que se quiera realizar, estableciéndose como norma de principio la necesaria justicia material que debe presidir la asignación del gasto”. [39] luego 46 de esto, “como criterios económico-financieros de nivel inferior, que deben regir la realización del gasto público una vez decidido su destino, la programación y la ejecución del gasto deben acomodarse a las reglas de eficiencia y economía” [39], claro, porque todo recurso es escaso y más aún si estamos hablando de recursos públicos; si vemos esto último, y a su vez advertimos las circunstancias actuales podemos decir, siguiendo a Carlos Monasterio (2015) que “la eficiencia del gasto es un requisito necesario en todo momento, pero se vuelve especialmente valioso en momentos de crisis, donde las restricciones al déficit hacen más necesario aprovechar al máximo los recursos públicos” [5]. Entonces, podemos decir que hoy en día se exige mucho más de la Administración de lo que se le exigía hace 30 o 40 años, quizá porque en aquellos años se tenía una definición errónea del principio de autoridad que lo que hacía “era remachar la posición de sujeción del administrado y de las mismas estructuras administrativas a la voluntad del príncipe o, en segundo término, a la del Estado” [6] (Rivero, 1976); o en contraste, porque hoy en día “(…) los particulares pueden estar más preparados para hacer ver a la Administración cuáles son las necesidades que demanda la sociedad” [43], lo que deja ver que la administración pública cada vez no puede cumplir sus funciones por sí sola. De allí que “El movimiento sobre la sociedad debe comportar, además, una redefinición de las fronteras de lo público y lo privado, al trasladarse a sujetos privados el ejercicio de funciones públicas” [42] (Fernández, 2015) y que, “el Estado social ha difuminado la dicotomía público-privada, de modo que no corresponde al Estado en exclusiva el logro de los fines de interés general, sino que existe una acción mutua entre aquel y la sociedad” [165] (Alli, 2004). No obstante, debemos sortear en nuestra realidad donde “La herencia recibida en los países de tradición francesa como el nuestro, que aún 47 siente la participación de los particulares en la ejecución de tareas públicas como una intromisión, y el uso del Derecho privado como un supuesto excepcional que atenta contra el bloque de lo público, dificulta sin duda, la acepción de una nueva clasificación que no atienda ya, de manera predominante, a la forma jurídica de prestación del servicio y, en consecuencia, el acomodo de este cambio de orientación en los medios de ejecución y financiación de obras públicas” [414 y 415] (Bobes, 2007) En consecuencia, siguiendo a David Osborne y Ted Gaebler, citados por la profesora argentina Alessandra Minnicelli, (2013) “No resolveremos nuestros problemas gastando más o menos, creando nuevas burocracias públicas o privatizando las existentes. Según el momento y el lugar, necesitamos gastar más o gastar menos, crear nuevos programas o privatizar funciones públicas. Pero para que nuestro gobierno vuelva a ser eficaz tenemos que reiventarlo”. [38], es decir hacer las cosas de otro modo y el convenio puede constituirse como una alternativa para esto. 2.3.2. Del régimen que regula el convenio administrativo. En relación al convenio, el artículo 88.4 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado con el Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS (Texto según el artículo 77 de la Ley N° 27444, modificado según el artículo 2 Decreto Legislativo Nº 1272), establece que las entidades pueden celebrar convenios con las instituciones del sector privado, siempre que con ello se logre el cumplimiento de su finalidad y no se vulnere normas de orden público. El profesor Juan Carlos Morón Urbina, (2017), comentando este extremo del artículo de la LPAG, refiere que el mismo “habilita la celebración de convenios administrativos con los particulares, entendidas como las técnicas convencionales empleadas por la 48 Administración para alcanzar objetivos de interés público, pero sin que exista ánimo de lucro en la contraparte ni contenido patrimonial como eje fundamental de la relación. Si existiera ánimo de lucro, estaríamos ante contratos administrativos sujetos a la regulación de las compras públicas.” [550]. Quizá de allí que (en Colombia) el convenio se haya “entendido tradicionalmente como una manifestación de la actividad contractual de la administración y se le haya subordinado al contrato, extendiendo al primero el régimen jurídico predicable para el último.” [3] (Chávez, 2015). Por su parte, la exposición de motivos de esta modificación del artículo 77 de la LPAG, incluida con el Decreto Legislativo Nº 1272, refiere que “la colaboración interinstitucional no se circunscribe a entidades públicas, sino que también a instituciones de carácter privado. Para que ello ocurra basta con la firma de convenios entre entidades estatales y privadas, siempre y cuando estos acuerdos no contengan disposiciones que vulneren normas de orden público y además respeten la finalidad pública de la entidad involucrada” [33] (Congreso de la República, 2016) Entonces, ante estos dos puntos de vista, tenemos que la doctrina encuentra al convenio administrativo muy cerca del contrato administrativo y los diferencia por el ánimo de lucro y el contenido patrimonial como eje fundamental de la relación; y por su parte, nuestro legislador encuentra el fundamento del convenio administrativo a partir de la colaboración interinstitucional. A. Del convenio administrativo y su relación con el contrato. En nuestro medio, la figura contractual pública más importante es la regulada por las compras públicas, y sobre ella, el profesor Danos, (2006) haciendo referencia a la Ley de contrataciones del estado señala que esta norma “no distingue entre contratos administrativos ni entre contratos privados de la administración, 49 porque adopta el concepto de un único tipo de contrato que podemos denominar contrato de estado o contrato estatal.” [13]. De este modo, y dentro de las teorías que niegan la existencia del contrato administrativo, resulta ilustrativo mencionar lo resaltado por el profesor colombiano Augusto Chávez (2015) quien haciendo referencia a Gaspar Ariño que -a su vez comenta a Fleiner- señala que el contrato solo es posible entre iguales, lo que no ocurre entre el soberano y el súbdito, así [continúa] conforme a esta doctrina germánica tradicional –que sigue siendo actual- se admite solamente la existencia de contratos públicos (Öffentlichrechtlichen Verträge) entre personas o entidades, situadas en pie de igualdad que acuden a esta figura para regular de sus relaciones y ordenar tareas comunes. [27] Dentro de las teorías que reconocen la existencia del contrato administrativo, en España el profesor Garcia-Trevijano, (1996) señala que “El interés público que se persigue con la ejecución del contrato administrativo justifica que se produzca un cierto desequilibrio entre las partes contratantes (…) [esto, respecto] de la compensación económica en favor del contratista. (…)” asimismo, indica el autor que, “Nada impide, (…) que en un contrato administrativo específico y dentro del marco de dicho contrato (a parte de las prerrogativas ex lege), puedan reconocerse determinadas situaciones de ventaja a favor de la Administración con mayor flexibilidad aún que en los contratos civiles, puesto que la admisibilidad en la contratación administrativa del referido desequilibrio entre las partes, encuentra su justificación, como se dice, en el interés público” [23], en esa misma línea, el profesor español José Luis Meilan (2011), refiere que la actuación de la administración por su naturaleza conjuntamente con la voluntad del contratista constituyen el núcleo del contrato que los vincula a ambos como cualquier contrato, y se logra, por lo menos respecto de la 50 administración a través de un procedimiento, lo que el autor encuentra característico dentro de los contratos de las administraciones públicas que es una diferencia importante con relación a la contratación de particulares [381]. Por su parte, en la misma posición del profesor Danos, podemos traer a colación lo señalado por el profesor argentino Pedro J. Coviello, (2011) quien refiere que “la denominación que aparece más útil en la actualidad que puede servir para unir a los distintos ordenamientos en los que se ha estudiado y regulado los contratos estatales, es la de “contratos públicos”. En ella se designa, en primer término, a una de las partes intervinientes, que es el Estado.” [70]. Hemos considerado necesario señalar lo referido en los párrafos anteriores sobre la teoría general del contrato administrativo, por cuanto el convenio es visto muy cerca del contrato. No obstante, debemos dejar esa discusión en la medida que no es objeto de la presente investigación. Así, seguidamente, procederemos a observar puntos de relación y diferencias entre el convenio y el contrato. En principio, debemos mencionar que según la Real Academia de la Lengua Española, las dos expresiones, contrato y convenio, tienen el mismo significado de “Pacto”, así “se dice que un convenio es un pacto, un acuerdo de voluntades. [y por su parte] Contratar también es acordar y el contrato es un compromiso, un acuerdo de voluntades” [59], por ende, tanto el contrato como el convenio comparten el carácter bilateral o contractual, es decir, “desde un punto de vista puramente formal constituyen actividad contractual de la administración” [80] (Chávez, 2015). Con ello podemos decir que la categoría 51 contractual de la administración pública se encuentra conformada por estas dos figuras el contrato y el convenio. Sin embargo, podemos advertir un primer punto de diferenciación en lo resuelto por el Tribunal Supremo Español en la STS de 4 de julio de 2003, donde señala que “La diferencia entre convenios y contratos radica en que los primeros resuelven por la vía de acuerdo el ejercicio coordinado de actividades de responsabilidad pública, con independencia de la personificación jurídica que adopten las partes que suscriben el convenio. Los contratos son instrumentos jurídicos que utilizan las Administraciones públicas para poder llevar a cabo sus responsabilidades, para lo cual acuden al mercado.” [106] (Fernández, 2014) En esta línea, como segundo punto de diferencia tenemos “la materialidad de las manifestaciones de voluntad correspondientes” [79] (Chávez, 2015) este mismo autor citando a Renato Scognamiglio refiere que “el contrato es un instrumento de composición de los conflictos de intereses particulares y que la idea de contrato “suele proponerse para las hipótesis en las cuales las partes, moviéndose cada una con la sola visión de sus propios intereses y por lo tanto en posición contrastante, se encuentran en un punto intermedio” [49], así, en los contratos administrativos indica el autor citando a Marienhoff se evidencia lo siguiente “mientras el contratante persigue la satisfacción de su propio interés, la administración pública persigue la satisfacción del interés público o general” [50]. En cambio, “el convenio es un negocio jurídico que participando también del carácter formal de la condición contractual, es decir, siendo un acuerdo de voluntades generador de efectos jurídicos, vincula a las personas con el ánimo de obtener la realización de fines comunes a ambas partes” [51] (Chávez, 2015) 52 Como tercer punto de diferenciación, respecto de las relaciones entre las partes, podemos mencionar que, “Mientras (…) el contrato stricto sensu refleja un marco sinalgmático o de equivalencia de las condiciones respectivas que asumen las partes del mismo, en el convenio, al no existir precio, sino compensaciones o concursos de aportaciones, quiebra esa equivalencia. La finalidad de los convenios transciende, en efecto, del mero intercambio patrimonial, de la equivalencia y contenido económico – patrimonial de las prestaciones” [106], es decir, son acuerdos por medio de los cuales se concreta el alcance de obligaciones preexistentes (…)” [109] (Fernández, 2014). En consecuencia, en palabras del profesor Juan Carlos Morón, (2016) “(…) los convenios estan presididos por objetivos recíprocos e intereses convergentes sumados a la obtención de una finalidad común, mientras que en los contratos existen intereses opuestos y contraprestaciones.” [93] Del mismo modo, podemos señalar que la bilateralidad no necesariamente supone contradicción de intereses, por ello, el contrato esta signado por voluntades contrapuestas, mientras que el convenio por voluntades concurrentes desde la misma causa y hacia idénticos fines [37] (Chávez, 2015) En consecuencia, podemos indicar que el convenio como el contrato comparten el carácter bilateral o contractual. Y se diferencian en los siguientes puntos: - El convenio busca una coordinación y el contrato genera prestaciones; - Con el contrato, las partes persiguen la satisfacción de su propio interés; con el convenio ellas se vinculan con el ánimo de obtener la realización de fines comunes a ambas; 53 - Por último, en el convenio no hay equivalencia de prestaciones, lo que si ocurre en el contrato. B. Del convenio administrativo En principio, debemos reconocer en palabra del profesor español Germán Fernández Farreres, (2014) que “(…) no se puede concluir que el convenio sea una figura perfectamente definida. En realidad, con el término convenio se vienen a referir diversos supuestos muy heterogéneos, con contenidos y finalidades dispares. Tanto es así, que la única nota común a todos ellos se resume en la intervención concurrente de las voluntades de dos o más partes” [107] (Fernández, 2014), a lo cual podemos adicionar la aplicación del principio general de libertad de pactos (no equiparable a la autonomía de voluntad privada) [115] (Rivero, 2012) A modo de iniciar este desarrollo, podemos señalar que, “Las relaciones interadministrativas de colaboración revisten, (…), dos manifestaciones fundamentales: relaciones en las que la colaboración se realiza entre dos o más entes públicos sin que para llevar a término esa colaboración sea necesaria la creación de un nuevo ente dotado de personalidad jurídica y relaciones en las que, para llevar a cabo la colaboración, es necesario crear un nuevo ente dotado de personalidad” [10] (Rivero, 1976), así, estaremos ante un convenio sin necesidad de crear un nuevo ente dotado de personalidad jurídica. En España, el profesor Ricardo Rivero Ortega (2012) refiere que el convenio administrativo como herramienta de colaboración y cooperación interadministrativa está en la tradición de las relaciones entre entes públicos. Si bien en ese sistema jurídico es escaso su utilización por cuanto se encuentran excluidos expresamente de la norma reguladora de los contratos 54 administrativos (encargos públicos o adquisiciones), salvo que su objeto coincida con tales negocios jurídicos; cuando partimos de la formulación del principio general de libertad de pactos (no equiparable a la autonomía de la voluntad privada), las posibles utilidades del convenio interadministrativo son múltiples, siempre y cuando no vulnerasen precepto legal alguno ni fueran contrarios al interés público o a la buena administración, que son precisamente los principios que se quieren satisfacer con este tipo de soluciones. Una de las principales ventajas del convenio es su bajo o casi nulo coste, esto, por la lógica de la economía de escala y el trabajo en equipo, abaratar costes con los mismos o mejores resultados. El Derecho debe ponerse a disposición de este objetivo no impedir su realización. [114 -116]. En Chile, el profesor Juan Carlos Flores Rivas (2018) deja constancia que la coordinación administrativa se concreta mediante la suscripción de convenios complementarios entre órganos del Estado, que se entienden como un convenio de colaboración, pues presupone el desarrollo de actividades conjuntas para el cumplimiento de objetivos comunes, comprometiéndose a realizar labores específicas complementarias. (…) De este modo, el convenio de colaboración o convenios administrativos se configura como una técnica de cooperación interadministrativa de carácter asociativo entre distintos órganos del Estado para la gestión mancomunada de intereses comunes. [264]. En Colombia, nuevamente, el profesor Augusto Ramón Chávez Marín (2015) sanciona que el convenio es el “vinculo jurídico en el cual la administración se une a otra persona mediante un acuerdo de voluntades para lograr la realización de fines de interés mutuo en el marco de la ejecución de funciones administrativas” [88 y 89]. Así, esta conceptualización le ha 55 permitido señalar al autor que el convenio administrativo constituye un género de instrumento negocial diferente del contrato administrativo [3], esto, a partir, de teorías de naturaleza causal o finalista (…) es decir, se acude a la revisión de la naturaleza del fin buscado [51] En nuestro medio, el profesor Juan Carlos Morón Urbina (2016) citando a Santos refiere que el convenio administrativo es un “negocio jurídico bilateral de la administración en virtud del cual esta se vincula con otra persona jurídica pública o con una persona jurídica o natural privada para alcanzar fines de interés mutuo en el marco de la ejecución de sus funciones administrativas, fines que, como es obvio, siempre deberán coincidir con el interés general” [93], en esa medida, “la actividad convencional es una modalidad de la actividad negocial de la Administración, las relaciones jurídicas surgidas del convenio de la Administración son exigibles para las partes involucradas, pues sus obligaciones poseen plenos efectos jurídicos y existen instrumentos de coacción para ello, su objeto es un acuerdo de voluntades alrededor de unos fines e intereses comunes a las partes que intervienen en el vínculo, el cual debe coincidir necesariamente con el interés general” [93] En consecuencia, el convenio administrativo es una herramienta de colaboración y cooperación interadministrativa con el cual puede conseguirse la realización de fines de interés mutuo en el marco de la ejecución de funciones administrativas y abaratar costes con los mismos o mejores resultados a razón de la economía de escala y el trabajo en equipo, es decir, conseguirse eficiencia que siendo un concepto ponderativo (de análisis de costes y beneficio) puede incluir la eficacia dentro de su examen, de allí que también se habrá ganado en eficiencia, si con un poco menos de ahorro se consigue una decisión mucho más eficaz 56 [124] (Rodriguez, 2016), entonces, podemos decir que el convenio tiene como potencialidad generar colaboración y por ende eficiencias en su ejecución. 2.3.3. Del Convenio administrativo “de financiamiento”. El financiamiento, según la Real Academia de la Lengua Española, es “la acción y efecto de financiar”, y financiar es “pagar o satisfacer los gastos de una actividad, de una obra”, para Fernando Torres (2011), “los mecanismos de financiamiento son dos, que son los siguientes: contratos de financiamiento y otros mecanismos de financiamiento (…) [y reconoce que] el financiamiento es un aspecto importante (…) para el crecimiento económico”, entre los contratos de financiamiento podemos encontrar muchas alternativas que como indicamos en el apartado anterior por ser contratos siempre las voluntades de las partes buscaran intereses distintos, de allí que “(…) en la concertación de un empréstito público el Estado no obra como soberano, sino en condiciones de igualdad con los particulares, por lo que la relación que se establece entre unos y otros es de derecho privado” [790] (Zilli, 2007). De este modo, estando al carácter público del convenio administrativo, debemos resaltar que “las finanzas públicas (…) tienen como fin el bienestar social o general (…) logran su ingreso mediante la recaudación de tributos en base a las leyes y a las empresas responsables de la recaudación tributaria (…) los gastos en las finanzas públicas se planifican en el presupuesto general anual, según las prioridades nacionales” [71] (Camacho, 2019), en consecuencia considerando las características particulares del convenio podemos ubicarlo dentro de otros mecanismos de financiamiento. Entonces, podemos señalar que resulta deficiente la conceptualización que hace el régimen administrativo peruano 57 respecto del convenio de la administración y el régimen de Obras por Impuestos respecto del convenio de financiamiento de la administración, toda vez que, el convenio de la administración no tiene desarrollo normativo más allá del régimen de la Ley 27444 por lo que no se ha dado un tratamiento prolijo en la doctrina y, a su vez, el convenio de financiamiento de la administración regulado en el régimen de Obras por Impuestos tiene imprecisiones al considerarlo de naturaleza contractual en sentido estricto de la palabra. Asimismo, si bien se tiene presente al convenio de la administración como una alternativa a la figura contractual en la doctrina nacional aún no se entiende cómo su no ánimo de lucro puede ayudar a que en la relación Estado y Sociedad, la administración pública pueda cumplir los deberes que cada vez son más exigibles por la sociedad y muchas veces no cumplibles por parte de ella en la forma tradicional que es la figura contractual. 2.4. La regulación del mecanismo de obras por impuestos en el Perú A fin de conocer la regulación del régimen del mecanismo de obras por impuestos en el Perú, iniciaremos refiriendo las conclusiones a las que han arribado las investigaciones que se han desarrollado a la fecha sobre el particular. Seguidamente, desarrollaremos la regulación del mecanismo de cara al contrato de obra pública y, por último, estableceremos similitudes y diferencias. 2.4.1. Del mecanismo de obras por impuestos. En 2014, tenemos un trabajo que reconoció que el mecanismo permitía “a los municipios y regiones ejecutar proyectos de inversión pública con participación de la empresa privada en el financiamiento. Es decir, la empresa privada pone la plata HOY, con cargo a sus impuestos, los cuales son reconocidos por el MEF mediante certificados (CPRIL); y los municipios lo pagan en cómodas cuotas anuales, con cargo a sus ingresos futuros estimados por canon. El sector privado actúa como financista, pero el que paga la cuenta sigue 58 siendo el Estado” [1], asimismo, estableció tres ventajas: (i) “los municipios tendrán mayor capacidad financiera (…) Y eso ¿para qué sirve? Pues para financiar muchos más proyectos y obras” [1]; (ii) “mejoran sensiblemente las condiciones para un buen proyecto: i) el adecuado diseño, y ii) la velocidad y calidad de la ejecución. ¿Por qué? Porque ninguna corporación arriesgará su marca y prestigio con un puente caído, un colegio malhecho o una planta de agua que no funciona; o peor, de estadios vacíos u otros elefantes blancos. ¿Y por qué la empresa privada sería más ágil? Porque buscará recuperar y cobrar los certificados de su plata invertida lo más rápido posible” [1]; y (iii) que las “Obras por impuestos acerca al Estado al sector privado y viceversa. Eso quiere decir, que cada uno aprende de las virtudes del otro. En el caso del Estado, a dejar de pensar las obras minimizando costos y más bien a maximizar calidad, que es la lógica privada. En el caso de la empresa, a entender el interés público y el costo beneficio social cuando se gastan los impuestos”. [1] (Prialé, 2014) Nótese que el autor enfatiza (i) en la capacidad financiera que otorga el mecanismo a los gobiernos locales, (ii) en los dos aspectos con los que mejora todo proyecto (por un lado, el adecuado diseño; y por otro la velocidad y calidad de la ejecución), por último, (ii) evidencia las sinergias que se produce entre la Entidad Pública y Empresa Privada como complemento para cada una de ellas. En 2015, un primer trabajo identificó al mecanismo como aquel a través del cual “una empresa privada peruana o extranjera, en forma individual o por consorcio, podrá optar voluntariamente por pagar parte de su impuesto a la renta mediante el financiamiento de proyectos de inversión pública que sean prioritarios para las regiones, municipalidades, universidades públicas y los ministerios de Salud, Educación, Comercio Exterior y Turismo, Agricultura y Riego, e Interior.” [36]; asimismo, reconoció que, “a través del proceso que se lleva a cabo en Obras por Impuestos se establecen alianzas entre los sectores público y privado que fijan mecanismos de entendimiento y 59 colaboración conjunta con la finalidad de lograr el mismo objetivo en común: el bienestar de la comunidad” [42] (Ruiz, 2015). El autor advierte el objetivo común de los sectores público y privado, dejemos constancia que para le Empresa Privada puede llegar a ser más fácil girar el cheque en el pago de sus impuestos. Seguidamente, un segundo trabajo reveló que el régimen de obras por impuestos contribuye al principio de ética, puesto que reduce las posibilidades de actos de corrupción en las distintas etapas del proceso, ya que no se generan desembolsos de efectivo por parte de las entidades del Estado. [113] (Melgarejo y Sare, 2015). El financista no gana nada en la obra, el financista pone en riesgo su reputación por este motivo se adueña del proyecto. En 2016, tenemos dos investigaciones. En la primera se evidenció que el mecanismo se encuentra dentro del “régimen de promoción de la inversión privada; es decir, un régimen de derecho público que estimula a los particulares a participar en la ejecución de proyectos de inversión pública. El mecanismo de Obras por Impuestos [se dijo que] ha significado la introducción de un nuevo marco de desarrollo de la actividad privada y la expresión del fomento administrativo que busca impulsar la economía nacional.” [293] (Sánchez, 2016). En esta línea, se manifestó que “al igual que los regímenes de Asociaciones Público Privadas e Iniciativas Privadas (Decreto Legislativo N° 1224), inversión en activos de empresas del Estado (Decreto Legislativo N° 674), contrataciones del Estado (Ley N° 30225) y regímenes sectoriales de inversión, la normativa de Obras por Impuestos supone un nuevo universo de oportunidades de inversión por el cual pueden apostar los particulares.” [293] (Sánchez, 2016), claro, esto con sus grandes diferencias, puesto que los privados que participan generalmente son grandes tienen nombre, marca, capitalistas internacionales, que están cuidando el 60 cumplimiento, la legalidad, la anticorrupción, tener desde el estado a ese socio es bueno, como dijimos anteriormente a este no le cuesta nada girar un cheque y pagar su impuesto al momento que le toca, aquí está sacando dinero de su negocio para pagar su impuesto por adelantado a 2% de interés, lo hace porque quiere paz social, por responsabilidad. En ese desarrollo, se evidenció que el mecanismo “ha supuesto un gran primer peldaño en lo que podría significar la institucionalización de un régimen por el cual la participación privada identifica las necesidades de la población, diseña un proyecto de solución y propone su ejecución a la Entidad Pública correspondiente. Son el Estado y la sociedad trabajando juntos en la atención social de los administrados.” [294] (Sánchez, 2016). Nótese que el autor reconoce el trabajo conjunto entre el Estado y la sociedad. Por último, describiendo el mecanismo, reconoció que “los particulares pueden identificar necesidades en la población, diseñar proyectos para atender éstas, y proponer a la Entidad Pública la inclu