FACULTAD DE DERECHO Escuela Académico Profesional de Derecho Tesis Los 30 días de preaviso en la renuncia del régimen laboral del Decreto Legislativo N°1057 Fredy Ayrton Vargas Cama Para optar el Título Profesional de Abogado Huancayo, 2025 Repositorio Institucional Continental Tesis digital Esta obra está bajo una licencia “Creative Commons Atribución 4.0 Internacional” INFORME DE CONFORMIDAD DE ORIGINALIDAD DE TRABAJO DE INVESTIGACIÓN A : Decana de la Facultad de Derecho DE : Gabriel Ravelo Franco Asesor de trabajo de investigación ASUNTO : Remito resultado de evaluación de originalidad de trabajo de investigación FECHA : 22 de agosto de 2025 Con sumo agrado me dirijo a vuestro despacho para informar que, en mi condición de asesor del trabajo de investigación: Título: Los 30 días de preaviso en la renuncia del régimen laboral del Decreto Legislativo N°1057 Autor(es): 1. Fredy Ayrton Vargas Cama – EAP. Derecho Se procedió con la carga del documento a la plataforma “Turnitin” y se realizó la verificación completa de las coincidencias resaltadas por el software dando por resultado 12 % de similitud sin encontrarse hallazgos relacionados a plagio. Se utilizaron los siguientes filtros: • Filtro de exclusión de bibliografía SI X NO • Filtro de exclusión de grupos de palabras menores SI X NO Nº de palabras excluidas (en caso de elegir “SI”): 40 • Exclusión de fuente por trabajo anterior del mismo estudiante SI NO x En consecuencia, se determina que el trabajo de investigación constituye un documento original al presentar similitud de otros autores (citas) por debajo del porcentaje establecido por la Universidad Continental. Recae toda responsabilidad del contenido del trabajo de investigación sobre el autor y sobre el asesor respecto del acompañamiento y asesoría, en concordancia a los principios expresados en el Reglamento del Registro Nacional de Trabajos conducentes a Grados y Títulos – RENATI y en la normativa de la Universidad Continental. Atentamente, La firma del asesor obra en el archivo original (no se muestra en este documento por estar expuesto a publicación) 1 Resumen La investigación aborda la problemática de los 30 días de preaviso en la renuncia de Servidores Públicos bajo el régimen del Decreto Legislativo N°1057 (CAS), en contraste al derecho al trabajo libre, la realización de la persona y la prohibición del trabajo forzoso, a partir de ello, se busca identificar los derechos vulnerados utilizando razonamiento jurídico en base a la doctrina y normativa nacional e internacional, así como identificar los derechos conexos afectados a la luz de los doce casos resueltos por el Tribunal del Servir de los años 2021, 2022 y 2023 y describir la legislación laboral de otros países en comparación al Perú. El objetivo principal fue determinar si era necesario o no, la derogación del preaviso en la renuncia del Decreto Legislativo N°1057. La metodología empleada es cualitativa de nivel jurídico descriptivo, se utiliza la técnica la investigación documental y la ficha de análisis documental como instrumento. Se obtuvo como resultado los 30 días de preaviso en la renuncia, vulnera el derecho a la libertad de trabajo, el incumplimiento de los Pactos y convenios Internacionales sobre la prohibición de trabajo forzoso, el derecho al trabajo como medio de realización de la persona, siendo el principal argumento del Servir el principio de legalidad al declarar infundado los casos, sin utilizar razonamiento jurídico y motivado de las normas. Se ha llegado a la conclusión que, si es necesario derogar el plazo de los 30 días de preaviso en la renuncia, a fin de poder garantizar el derecho al trabajo libre, la prohibición del trabajo forzoso y el derecho al trabajo como un medio de realización de la persona, el cual garantiza la Constitución Política del Perú. Palabras clave: Contrato Administrativo de Servicios, preaviso, libertad trabajo, realización de la persona, trabajo forzoso, principio de legalidad, incumplimiento de convenios, derogar. 2 Abstract The research addresses the issue of the 30 day notice period required for the resignation of public servants under Legislative Decree No. 1057 (CAS), in contrast to the right to free employment, personal fulfillment, and the prohibition of forced labor. Based on this, the study seeks to identify the rights being violated through legal reasoning grounded in both national and international doctrine and regulations. It also aims to identify related rights affected in light of twelve cases resolved by the SERVIR Tribunal during the years 2021, 2022, and 2023, and to describe labor legislation in other countries in comparison to Peru. The main objective was to determine whether the repeal of the notice period requirement under Legislative Decree No. 1057 is necessary. The methodology employed is qualitative, at a descriptive legal level, using documentary research as the main technique and document analysis sheets as instruments. The findings show that the 30 day notice period for resignation violates the right to freedom of work, breaches international pacts and conventions prohibiting forced labor, and undermines the right to work as a means of personal fulfillment. SERVIR's main argument for declaring the cases unfounded was the principle of legality, without applying proper legal reasoning or substantiated interpretation of the norms. It is concluded that repealing the 30 day notice period is necessary to guarantee the right to free employment, the prohibition of forced labor, and the right to work as a means of personal fulfillment, as established by the Political Constitution of Peru. Keywords: Administrative Service Contract, notice period, freedom of work, personal fulfillment, forced labor, principle of legality, breach of conventions, repeal. 3 Índice Resumen ................................................................................................................................................... 1 Abstract .................................................................................................................................................... 2 Introducción ............................................................................................................................................. 6 Capítulo 1: Planteamiento del Estudio ................................................................................................... 11 Planteamiento del Problema: .................................................................................................................. 13 Problema General ..................................................................................................................... 13 Problemas Específicos ............................................................................................................. 13 Objetivos ................................................................................................................................................ 13 Objetivo General ...................................................................................................................... 13 Objetivo Específico .................................................................................................................. 14 Hipótesis ................................................................................................................................................. 14 Unidades de análisis: .............................................................................................................................. 14 Capítulo 2: Marco Teórico ..................................................................................................................... 16 2.1. Antecedentes ................................................................................................................ 16 2.1.1 Internacionales................................................................................................... 16 2.1.2 Nacionales ......................................................................................................... 17 2.2. Derecho al Trabajo y Libertad de Trabajo ................................................................... 24 2.2.1 Contenido esencial del Derecho al Trabajo ....................................................... 24 2.2.2. Derecho al trabajo como medio para la realización de la persona. ................... 26 2.2.3. Contenido esencial de la libertad de trabajo ..................................................... 27 2.2.4. Limitaciones de la libertad de trabajo .............................................................. 30 2.2.5. Sobre la prohibición de trabajo forzoso............................................................ 33 2.2.6. Norma supranacional; libertad de trabajo y prohibición de trabajo forzoso ..... 35 2.2.7. Declaraciones Internacionales referidos a la libertad de trabajo. ..................... 35 2.2.8. Pactos Internacionales; libertad de trabajo y trabajo forzoso. .......................... 36 2.2.9. Convenio Internacional del Trabajo (OIT). ...................................................... 37 2.2.10. Estado de Derecho y Estado Constitucional de Derecho. .............................. 38 2.2.11. Los Contratos Administrativos de Servicios (CAS) ...................................... 40 2.2.12. La Renuncia y el Preaviso.............................................................................. 42 2.3. El preaviso en la renuncia; derecho comparado ........................................................... 44 2.3.1. La renuncia y el preaviso en Colombia. ........................................................... 44 2.3.2. La renuncia y el preaviso en México. ............................................................... 45 2.3.3. La renuncia y el preaviso en Bolivia. ............................................................... 46 2.3.4. La renuncia y el preaviso en Ecuador. ............................................................. 47 2.3.5. La renuncia y el preaviso en Guatemala........................................................... 48 2.3.6. La renuncia y el preaviso en Paraguay. ............................................................ 48 4 2.3.7. La renuncia y el preaviso en España. ............................................................... 49 Capítulo 3: Diseño Metodológico .......................................................................................................... 51 3.1. Diseño de la Investigación ................................................................................................ 51 3.2. Método .............................................................................................................................. 52 3.3. Unidades de análisis: ......................................................................................................... 52 3.4. Instrumento de recojo de información .............................................................................. 53 3.5. Análisis de datos ............................................................................................................... 53 3.6. Aspectos éticos .................................................................................................................. 54 Capítulo 4: Resultados y Discusión ........................................................................................................ 55 4.1. Resultados .................................................................................................................... 55 4.2. Discusión ...................................................................................................................... 62 Capítulo 5: Conclusiones...................................................................................................................... 102 Recomendaciones ................................................................................................................................. 107 Referencias ........................................................................................................................................... 109 Anexos.................................................................................................................................................. 115 5 Índice de Tablas Tabla 1 Detalle de los hechos relevantes………………………………………..…..55 Tabla 2 Detalle de las pretensiones impugnatorias……………………………....…57 Tabla 3 Detalle de los fundamentos de la decisión………………………..........…..59 6 Introducción Los Contratos Administrativos de Servicios (CAS) que tienen como base legal el Decreto Legislativo N°1057, aprobado el 27 de junio del 2008, y su reglamento aprobado por Decreto Supremo N°075-2008-PCM, establecen las condiciones y regulaciones del trabajador bajo dicho régimen laboral, si bien es cierto, el Tribunal Constitucional le ha dado el carácter de régimen laboral “especial” al Decreto Legislativo N°1057. Es cierto, también, que ha sido objetivo de críticas desde su creación por parte de la población, bajo el argumento de que no otorgaban los mismos derechos a los trabajadores del sector público en comparación al régimen laboral del Decreto Legislativo N°728 y Decreto Legislativo N°276; es, por esa razón, que el 08 de enero del 2010, más de 5,000 ciudadanos plantearon proceso de inconstitucionalidad en contra del Decreto Legislativo N°1057 ante el Tribunal Constitucional, el mismo que fue declarado infundado el 31 de agosto del mismo año (Exp.Nº00002-2010- PI/TC). Además de ello, el 09 de marzo del 2021, el Congreso aprobó la Ley N°31131, el cual ordenaba la incorporación de los trabajadores del Decreto Legislativo N°1057 (CAS) al régimen laboral del Decreto Legislativo N°728 y Decreto Legislativo N°276, sin embargo, el 20 de agosto del 2021, dicha Ley fue declara inconstitucional de acuerdo con el Expediente N°00013-2021-TC. Años después, el 21 de diciembre del 2023, se promulgó el Decreto Legislativo N°1602, que dispone el fortalecimiento de la gestión pública a través del tránsito de los empleados públicos de los diferentes regímenes laborales incluyendo el Decreto Legislativo N°1057 al régimen del Servicio Civil Ley N°30057 a fin de unificar el 7 sistema laboral, donde en teoría obtendrían mayor estabilidad y beneficios sociales, sin mencionar que el reglamento de dicha Ley, esto es, el Decreto Supremo Nº040-2014- PCM. También, establece los 30 días de preaviso en la renuncia del Servidor Civil. Sin embargo, esta transición actualmente enfrenta dificultades debido a factores como la resistencia de ciertos sectores, y los retos administrativos que implica este cambio estructural. Teniendo en cuenta ese contexto, la presente investigación jurídica abordará el extremo de los 30 días de preaviso en la renuncia, establecido en el reglamento Decreto Legislativo N°1057 (CAS), específicamente lo señalado en el artículo 13°, respecto de las causales de extinción del contrato, esto es, el literal c), que regula el supuesto de la renuncia del trabajador, el cual debe realizarse con la anticipación de 30 días, plazo que puede ser exonerado por el Empleador a solicitud del renunciante, pero, en el caso de que no existiera respuesta dentro del tercer día natural de presentado, imperaría el silencio administrativo positivo, vale decir, se tendría por aceptado la exoneración de dicho plazo, más empero en el caso de que el empleador formalmente deniegue la exoneración del plazo, el trabajador estaría en la obligación de prestar sus servicios un mes adicional. La motivación principal de abordar la presente investigación se funda en la necesidad de sentar las primeras bases investigativas sobre el preaviso en la renuncia dentro del Decreto Legislativo N°1057, dado que hasta la actualidad no se han desarrollado estudios previos iguales y/o similares en el país. Si bien existen diversos regímenes laborales en el sector público, como los regulados por los Decretos Legislativos N°728 y N°276 y otros. Ello no implica que las conclusiones llegadas en la presente investigación no puedan ser replegadas a dichos regímenes laborales, 8 independientemente del sector; de hecho, la discusión sobre la necesidad del preaviso en la renuncia laboral podría extenderse a todos los regímenes laborales, tanto en el sector público como en el privado. Por otro lado, con respecto al derecho comparado, si bien es cierto existen varios países con legislaciones laborales distintas, la investigación ha optado por realizar la comparación de nuestra legislación con otros países de habla hispana, puesto que realizar un estudio de más países resultaría extenso y requería un tiempo aun mayor, más aún si consideramos que la presente investigación es de un tema que aún no se ha tocado, conforme se deduce de los antecedentes, lo cual representa una limitación en la búsqueda de información, pero que interesa mucho en el inicio de una nueva discusión al respecto y abordar una problemática recurrente, así como significativa en el ámbito laboral público más en un régimen laboral cuestionado como es el Directo Legislativo Nº1057. El objetivo de la presente investigación es dar una respuesta con base jurídica, a efectos de determinar si es necesario o no derogar el plazo de los 30 días en la renuncia de los trabajadores sujetos al régimen laboral del Decreto Legislativo N°1057, ya que si bien es cierto es una facultad discrecional del empleador en aceptar o no la exoneración del plazo de los 30 días de preaviso. Es cierto también, que podría haber vulneración principal al derecho fundamental a la libertad de trabajo, entre otros derechos conexos. Se emplea una metodología de investigación con un enfoque cualitativo- descriptivo, que busca describir en profundidad el fenómeno, y a través de un razonamiento jurídico y un proceso inductivo basado en el análisis documental dar una conclusión, utilizando base teórica jurídica, así como normas legales nacionales e 9 internacionales. Adicionalmente, se describen doce casos reales de los años 2021, 2022 y 2023, vinculados a la denegatoria de exoneración del plazo de renuncia de los servidores bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 1057, y cómo fueron resueltos en apelación por el Tribunal del Servicio Civil, complementando el análisis con una descripción comparativa de la legislación de otros países de Sudamérica, Centro América y Europea. El estudio está segmentado en cuatro capítulos, los cuales se desarrollan en el orden correspondiente, iniciando con el planteamiento del problema de estudio y los objetivos de la presente investigación; seguidamente, se desarrolla el marco teórico que abarca en primera línea los antecedentes que contextualizan al régimen del Contrato Administrativo de Servicios, seguidamente el desarrollo teórico del derecho a la libertad de trabajo, el derecho al trabajo propiamente, su contenido esencial y limitaciones en el ojo de la jurisprudencia, que servirá como base para poder argumentar cada uno de los apartados siguientes, citando base dogmática jurídica y derecho nacional e internacional; asimismo, el capítulo tres delimita la dirección de la investigación, el cual estará sujeto a las reglas de la metodología investigativa y los aspectos éticos; de igual modo, el capítulo cuatro establece el desarrollo de los resultados llegados, luego de haberse realizado el análisis de las fichas documentales y de derecho comparado, extraídos del derecho positivo de algunos países, y poder contrastar la información obtenida en las discusiones; y, posteriormente, llegar a las conclusiones de la investigación respondiendo a cada uno de los objetivos y sugerir las recomendaciones como aporte en la solución del problema. Al concluir cada uno de los apartados desarrollos, se tendrá un panorama claro en lo que respecta los 30 días de preaviso en la renuncia del régimen laboral del Decreto 10 Legislativo N°1057, desde su descripción teórica, exposición de casos reales, hasta la interpretación jurídica propiamente en el apartado de las discusiones y poder obtener una conclusión sólida, a fin de determinar si es necesario o no la derogatoria del plazo de los 30 días de preaviso establecido en su reglamento aprobado por Decreto Supremo N°075-2008-PCM. 11 Capítulo 1: Planteamiento del Estudio El artículo 13 del reglamento del régimen CAS - Decreto Legislativo N°1057 establece que, para que una renuncia sea efectiva, el trabajador debe presentarla con una anticipación de 30 días naturales, pero si el trabajador desea que se le dispense este preaviso, debe solicitar la exoneración de dicho plazo, la cual puede ser aceptada o denegada por el empleador. El problema surge cuando la entidad empleadora acepta la renuncia, pero no la solicitud de exoneración del preaviso de 30 días, en estos casos, el trabajador se ve obligado a trabajar un mes adicional, lo cual podría causarle perjuicios personales y profesionales en algunos casos, especialmente si tiene una mejor oferta laboral o enfrenta situaciones personales urgentes e inaplazables. Diversos casos, como el Expediente N°2186-2021-SERVIR/TSC-Primera Sala, han evidenciado que la denegación de la exoneración del preaviso de 30 días, aunque legalmente válida, puede ser perjudicial para el trabajador, así mismo, el Informe Técnico N°000883-2021-Servir-GPGSC, también, destaca las posibles sanciones disciplinarias para los trabajadores que decidan incumplir obligaciones derivadas de una renuncia, el caso de doble percepción, abandono de cargo, entre otros. Algo importante a tomar en cuenta es que, al culminar el procedimiento administrativo disciplinario, la sanción puede terminar con una suspensión o destitución conforme al art. 85° de la Ley N°30057, sin mencionar que el Servidor quedaría registrado en el Registro Nacional de Sanciones contra Servidores Civiles. El propósito principal de la presente investigación fue determinar si la normativa actual debía ser derogada o no, para garantizar el derecho a la libertad de trabajo, entre otros derechos conexos, conforme a la Constitución y a Convenios 12 Internacionales, como el Convenio N°122 y N°029 de la Organización Internacional del Trabajo y la Declaración Universal de Derechos Humanos. A través de un análisis descriptivo de carácter dogmático jurídico con descripción de ejemplos sobre casos reales y de derecho comparado, se ofreció una perspectiva integral que sustentara el objetivo principal, el cual es derogar o no, el plazo de preaviso en la renuncia del trabajador en el régimen del Contrato Administrativo de Servicios. La motivación de llevar adelante esta investigación, además de ser nuevo, responde a la necesidad de suplir y sentar las bases de un tema que aún no se ha abordado, sobre el derecho fundamental a la libertad de trabajo. La importancia de este estudio es dar una respuesta científica, con razonamiento jurídico, utilizando fuente dogmática, norma nacional y supranacional, con la finalidad de determinar si debe derogar o no, el plazo de 30 días de preaviso en la renuncia del trabajador por posibles afectaciones de algunos derechos, tomando de ejemplo doce casos de los últimos tres años resueltos por el Tribunal del Servir. La investigación será aprovechada para la comunidad jurídica y no jurídica en general, en especial trabajadores que pertenezcan a este régimen laboral del Contrato Administrativo de Servicios, con lo cual se dará un aporte científico, al nulo antecedente de investigaciones vinculadas al tema, más aún si hubo casos reales y puedan ser estudiados y prevenidos. Del mismo modo, esta investigación servirá a muchos Magistrados en su labor de administrar justicia y puedan resolver casos que tengan que ver en esencia con el derecho a libertad de trabajo, y los derechos conexos que puedan estar inmersos, a fin de poder afianzar la Seguridad Jurídica de nuestro país en materia laboral. 13 Planteamiento del Problema: Problema General ¿Es necesario derogar el plazo de los 30 días de preaviso en la renuncia de trabajo establecido en el reglamento del Decreto Legislativo Nº1057? Problemas Específicos ¿Cuáles son los derechos que se vulnerarían al existir el plazo de los 30 días de preaviso en la renuncia de trabajo establecido en el reglamento del Decreto Legislativo Nº1057? ¿Cómo resuelve el Tribunal del Servicio Civil los casos en apelación sobre la exoneración de los 30 días de preaviso en la renuncia del trabajador, establecido en reglamento del Decreto Legislativo Nº1057 de los últimos tres años? ¿Cómo es la legislación laboral de otros países en comparación a nuestro país sobre plazo de 30 días de preaviso en la renuncia para trabajadores del sector público? Objetivos Objetivo General Determinar si es necesario derogar el plazo de los 30 días de preaviso en la renuncia de trabajo establecido en el reglamento del Decreto Legislativo Nº1057 14 Objetivo Específico Identificar cuáles son los derechos que se vulnerarían al existir el plazo de los 30 días de preaviso en la renuncia de trabajo establecido en el reglamento del Decreto Legislativo Nº1057 Examinar cómo resuelve el Tribunal del Servicio Civil los casos en apelación sobre la exoneración de los 30 días de preaviso en la renuncia del trabajador, establecido en reglamento del Decreto Legislativo Nº1057 de los últimos tres años Describir la legislación laboral de otros países en comparación a nuestro país sobre plazo de 30 días de preaviso en la renuncia para trabajadores del sector público. Hipótesis Se determina la necesidad de derogar el plazo de 30 días de preaviso en la renuncia, regulado en el reglamento del Decreto Legislativo Nº1057, por vulnerar el derecho al trabajo libre, la prohibición del trabajo forzoso, el derecho al trabajo como medio de realización de la persona y otros derechos conexos de los trabajadores del sector estatal. Unidades de análisis: Las unidades de análisis que se van a seleccionar poseen características o rasgos similares (Hernández, 2014, p.388), los cuales son doce (12) casos resueltos por el Tribunal del Servicio Civil, en los tres últimos años, esto es, el año 2023- 2022 y 2021, donde el Tribunal los ha resuelto en apelación, al encontrarse 15 inconformes los trabajadores del régimen del Contrato Administrativo de Servicios, en virtud al rechazo en la solicitud de exoneración de los 30 días de preaviso en sus renuncia formuladas a sus empleadores, los cuales están signados con los expedientes siguientes: − 1141-2021-SERVIR/TSC - 2710-2022-SERVIR/TSC − 1836-2021-SERVIR/TSC - 3169-2022-SERVIR/TSC − 2186-2021-SERVIR/TSC - 4234-2022-SERVIR/TSC − 2631-2021-SERVIR/TSC - 4048-2022-SERVIR/TSC − 512-2022-SERVIR/TSC - 4790-2022-SERVIR/TSC − 552-2022-SERVIR/TSC - 3287-2023-SERVIR/TSC 16 Capítulo 2: Marco Teórico 2.1. Antecedentes 2.1.1 Internacionales Kestler Ordóñez (2015), para optar el grado de Abogado y Notario en Guatemala, ha realizado una investigación sobre un tema que guarda similitudes con el presente estudio. No obstante, su enfoque se centró en evaluar y comprender la normativa referente al preaviso y la cesantía en Guatemala. Desde su investigación, se destaca una metodología cualitativa de nivel descriptivo, tanto dogmático como de comparación jurídica. La investigación concluyó que la legislación guatemalteca establece el preaviso como una obligación del trabajador, con el objetivo de prevenir que el empleador enfrente consecuencias adversas inesperadas derivadas de su renuncia. Además, señala que, respecto al preaviso, existe cierta homogeneidad en los países latinoamericanos (p.69). Un aspecto destacable de este estudio es que ofrece una perspectiva diferente a la de nuestro país, indicando que el plazo del preaviso varía según la antigüedad laboral del empleado. Si bien es cierto el estudio verso en cuanto al régimen del sector privado; no obstante, el preaviso se presenta como un mecanismo de seguridad ante renuncias súbitas, buscando mitigar perjuicios hacia el empleador. En otra perspectiva, Jaramillo Valencia (2008), para obtener el grado de Abogado en Colombia, ha abordado un tema relacionado con las disparidades en la terminación abrupta del empleo, con el objetivo principal de explorar el concepto del trabajo y las desigualdades que han surgido a raíz del vínculo 17 laboral con la promulgación de la Ley N°789-2002 y la derogación de la disposición sobre la indemnización sin causa justificada iniciada por el trabajador en Colombia. La metodología utilizada se basa en un enfoque cualitativo, de nivel descriptivo dogmático y exegético. Una de las conclusiones a las que llegó fue que la legislación laboral ha creado instituciones que establecen distinciones entre las partes involucradas. Si bien es cierto la protección del trabajador es crucial y cumple una función constitucional, esta protección no debe interpretarse como un menoscabo de las condiciones del empleador, ya que su rol es igualmente significativo al del trabajador (p.30). Este estudio es vital, dado que da una perspectiva equitativa entre el trabajador y empleador, señalando que la protección al trabajador no debe significar un menoscabo de las condiciones del empleador. 2.1.2 Nacionales Flores Enríquez (2023), para aspirar al grado de Magister en Derecho del Trabajo y de Seguridad Social, ha abordado un tema similar al presente, aunque su principal objetivo fue esclarecer la efectividad de los derechos fundamentales, particularmente aquellos relacionados con la protección contra el despido injustificado y proporcionar una respuesta acerca del período de prueba, su naturaleza y propósito. La metodología empleada en esta investigación se basa en un enfoque cualitativo con un nivel descriptivo dogmático. La conclusión alcanzada es que durante el período de prueba se flexibiliza la terminación del contrato laboral, lo que implica que el trabajador puede renunciar sin estar sujeto a un período de preaviso, y, por otro lado, el empleador puede despedirlo sin necesidad de expresar una causa (p.132). Se 18 comprende que durante este período de prueba existe una flexibilización en cuanto a la renuncia por parte del trabajador, ya que no está sujeto a un período de preaviso, y que el empleador, de igual manera, puede despedirlo sin necesidad de expresar ninguna causa. Por su parte, Acuña Gonzales (2018), para lograr el grado de Magister en derecho de la empresa con mencion en Gestion Empresarial, ha llevado a cabo una investigación que analiza la convencionalización del régimen del contrato administrativo de servicios (CAS), con el objetivo principal de establecer un posible camino a través de la acción de convencionalidad para el pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Esto se hace con el fin de delimitar la aplicación de los principios del Derecho al Trabajo, permitiendo así que los países puedan elaborar contratos de trabajo acordes con los lineamientos de la Corte. La metodología utilizada en esta investigación es cualitativa, con un enfoque descriptivo normativo y dogmático. La conclusión alcanzada es que el régimen del Contrato Administrativo de Servicios es no convencional, ya que genera desigualdades y discriminación entre trabajadores que desempeñan la misma labor bajo otros regímenes laborales (p.77). Este estudio es relevante para nuestra investigación ya que aporta contexto, señalado que el régimen del Decreto Legislativo N°1057 vulnera derechos fundamentales como la igualdad y discriminación, en este sentido, la exigencia de un preaviso de 30 días en la renuncia representaría una restricción que afecta la libertad de trabajo y que, bajo el análisis de convencionalidad, podría considerarse una medida desproporcionada que no respeta estándares internacionales sobre el derecho laboral y la igualdad. 19 Además, Chambi Chambi (2021), para obtener el título de Abogado, ha explorado la incidencia del régimen del Contrato Administrativo de Servicios en los principios del empleo público, con el objetivo de determinar cómo afectan las normas del régimen CAS los principios de capacidad, mérito y legalidad. La investigación se llevó a cabo utilizando un enfoque cualitativo, de tipo no experimental, transversal, explicativo de campo y documental. La conclusión obtenida fue que el CAS ha surgido como un régimen laboral que vulnera derechos, al establecer condiciones menos favorables para los trabajadores, un aspecto que fue validado por el Tribunal Constitucional. Además, se encontró que la Ley Marco del Empleo Público ha establecido diez principios que no se ajustan adecuadamente a dicho régimen, lo que resulta en la vulneración de principios como la igualdad, el mérito y la capacidad del trabajador (p.28). Este estudio es importante, porque demuestra que el régimen del Decreto Legislativo N°1057 impone condiciones laborales menos favorables y que vulnera principios fundamentales del empleo público, como la igualdad y el mérito; en esa línea, la exigencia de un preaviso obligatorio de 30 días en la renuncia voluntaria constituye otra limitación adicional que restringe la libertad de trabajo y refuerza la desigualdad dentro del sector público, lo que resulta contrario a los principios constitucionales y al marco de derechos laborales. Del mismo modo, Retuerto Rojas (2023), para optar el título de Abogado, ha indagado sobre las dificultades de incorporación y unificación de los trabajadores del CAS al Servir, con el objetivo primordial de determinar los obstáculos que enfrentan estos trabajadores bajo el régimen del Decreto Legislativo N°1057 para integrarse a la Ley Servir N°30057. Su metodología de investigación se basó en un enfoque cualitativo, con un diseño no experimental 20 y un nivel de investigación descriptivo correlacional, utilizando una encuesta aplicada a cien abogados en ejercicio. La conclusión obtenida revela que el 70% de los encuestados señala que la dificultad en la incorporación y unificación se debe principalmente a la lentitud, falta de sensibilización y motivación. Además, indicadores como el concurso público, la meritocracia y la evaluación permanente, también, actúan como factores que obstaculizan esta transición. Por otro lado, el 64% de los encuestados afirma que otro factor importante es la burocracia asociada a la Ley Servir, la cual dificulta la transición progresiva de los trabajadores del CAS (p.62). Como vemos, se evidencia las múltiples dificultades que enfrentan los trabajadores del Decreto Legislativo N°1057 para mejorar sus condiciones laborales y acceder a un régimen más estable. En ese sentido, la imposición de un preaviso obligatorio de 30 días en la renuncia voluntaria representa una barrera adicional que restringe su derecho a la libertad. Asimismo, Vargas Silva (2017), a fin de obtener el título de Abogada, ha abordado un tema que se centra en los derechos laborales dentro del régimen CAS, con el objetivo de explicar los derechos laborales y beneficios sociales reconocidos a nivel constitucional, los cuales se encuentran limitados en la Contratación Administrativa de Servicios en la Unidad de Gestión Educativa Local del distrito de San Martín de Porres en el año 2016. La metodología de investigación utilizada fue de tipo aplicada con un alcance descriptivo, empleando un diseño de teoría fundamentada que forma parte de la investigación cualitativa. La población de estudio estuvo conformada por 100 trabajadores bajo el régimen CAS, 10 especialistas en derecho laboral y 100 contratos CAS. La conclusión obtenida a través de entrevistas y análisis de documentos revela que los beneficios sociales constitucionales, como el derecho 21 a una carrera pública basada en méritos sin discriminación, compensación por tiempo de servicios, licencia de cinco días por fallecimiento en lugar de tres, bono por escolaridad e incremento de sueldo por mandato legal, así como los derechos laborales como la estabilidad laboral, igualdad, no discriminación, derecho al aumento salarial, acceso a capacitación, percepción de bono por escolaridad y protección contra el despido arbitrario, se ven limitados para los trabajadores públicos bajo el régimen laboral CAS, lo cual contraviene la constitución (p.37). Además de estas limitaciones, se impone un requisito que afecta directamente la libertad de trabajo, como el preaviso en la renuncia voluntaria. Esta restricción es aún más cuestionable considerando que el régimen del Decreto Legislativo N°1057 ya ha sido ampliamente criticado por la precariedad de sus condiciones laborales. La exigencia de un preaviso se vuelve aún más injustificada cuando la renuncia responde a motivos de desarrollo profesional, como acceder a un empleo con mejores condiciones salariales. En otro contexto, Mattos Carhuapoma (2023), para aspirar al título de Abogado, ha llevado a cabo una investigación sobre la afectación al principio de igualdad laboral con la coexistencia de distintos regímenes laborales en la administración pública, con el objetivo primordial de describir cómo se afecta al principio de igualdad laboral, con la coexistencia de distintos regímenes laborales en la administración pública de Perú. La metodología de investigación adopta un enfoque cualitativo, bajo el método inductivo, con un alcance descriptivo propositivo de tipo dogmático, con un diseño no experimental. La conclusión a la que se llega es que la coexistencia de los distintos regímenes laborales en la administración pública afecta el principio de igualdad laboral, 22 referido a las remuneraciones, pago de compensación de servicios, gratificaciones y sindicalización; y, constituye un régimen deshumanizante del servidor público (p.79). En resumen, el régimen especial del Contrato Administrativo de Servicios afecta el principio de igualdad laboral en comparación con otros regímenes. Además de la restricción en beneficios sociales bajo el Decreto Legislativo N° 1057, la exigencia de preaviso en la renuncia limita la libertad de trabajo, impidiendo a los trabajadores acceder de inmediato a mejores oportunidades laborales, ya sea en cargos con mayor remuneración o en regímenes con mayores beneficios sociales. Igualmente, Mendoza Ancco (2019), con el fin de optar el grado Doctoris Scientiae en Derecho, ha abordado un tema relacionado con los Contratos Administrativos de Servicios, enfocándose en su impacto en la vulneración de los derechos laborales de los trabajadores del sector público, con el objetivo principal de determinar si la desnaturalización de los CAS es el resultado de la violación de los derechos laborales de los trabajadores de la administración pública en el Perú. La metodología utilizada en esta investigación es cualitativa, doctrinal, teórica y se basa en un método jurídico prospectivo y hermenéutico, con la técnica de investigación documental. La conclusión obtenida fue que, en el Perú, la gestión del talento humano y su regulación legal representan uno de los aspectos más críticos de la normativa administrativa vigente. Además, se destaca la ausencia de un marco normativo en materia de derechos laborales que sea razonable, justo y equitativo en función de los principios que deben regir en todo vínculo laboral. En el caso específico del régimen laboral CAS, este solo ha agravado la situación al afectar los derechos laborales de los trabajadores. Además, el régimen CAS permite su 23 renovación y prórroga indefinidas, o, en su defecto, la comunicación anticipada al trabajador con cinco días hábiles de anticipación al vencimiento del contrato, lo cual contradice los principios de continuidad de las relaciones laborales y de primacía de la realidad (p.72). Esta perspectiva tiene incidencia con el preaviso en la renuncia, debido a que los trabajadores se ven obligados a mantener relaciones laborales que no ofrecen estabilidad con las renovaciones indefinidas y, al mismo tiempo, enfrentan restricciones en cuanto a su capacidad para acceder a mejores oportunidades laborales. Finalmente, Pacori Cari (2021), para la revista Iuris Dictio Perú, ha abordado un tema general sobre la renuncia como un acto jurídico laboral, con el objetivo principal de realizar un análisis práctico y teórico sobre la renuncia como un acto jurídico laboral que lleva a cabo el trabajador para poner fin al vínculo laboral con su empleador. La metodología empleada en su estudio se caracteriza por ser cualitativa, con un nivel descriptivo jurídico dogmático. La conclusión alcanzada indica que la renuncia del trabajador como acto jurídico laboral debe ser realizada de forma voluntaria para evitar su nulidad. Sin embargo, se establece que la renuncia debe presentarse con una anticipación mínima de 30 días, aunque este plazo puede ser exonerado a solicitud de alguna de las partes o de oficio (p.35). Esta investigación muestra un enfoque a la voluntad del trabajador, el cual va más allá de lo formalmente expresado. Si no existe una manifestación genuina de voluntad en la renuncia, el acto podría considerarse nulo, tal como establece el artículo 219°, inciso 1 del Código Civil, que señala que la ausencia de manifestación de voluntad invalida el acto. Bajo ese contexto, la normativa que regula el preaviso impone una limitación explícita, en lugar de ser un acuerdo voluntario de manifestación entre las partes, 24 más aún si la constitución establece que en ninguna relación laboral se puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, máxime si en dicho vínculo contractual se afectan los derechos fundamentales. 2.2. Derecho al Trabajo y Libertad de Trabajo El derecho al trabajo no debe confundirse con la libertad de trabajo, debido que ésta última es la manifestación del derecho al trabajo, y se conceptualiza como el derecho a que la persona pueda elegir libremente un oficio o profesión en particular. (Landa, 2014, p.232). Aquí, resulta hacer hincapié, sobre lo señalado por Landa, ya que muchas veces se confunden ambos preceptos jurídicos, si bien es cierto, tiene una similitud o complementariedad, lo cierto es que tiene diferencias a nivel constitucional pero la libertad de trabajo es un derecho fundamental y humano, mientras que el derecho al trabajo es un derecho propiamente y una garantía que el Estado promueve. 2.2.1 Contenido esencial del Derecho al Trabajo En principio, vamos a definir el derecho al trabajo como aquella disciplina que se encarga de regular la relación laboral (Landa, 2014, p.222). Asimismo, Neves Mujica citado por Landa (2014) refiere que el Derecho al Trabajo busca “regular la utilización del trabajo ajeno por un empleador y la obtención de ganancias a partir del trabajador, y de encauzar los conflictos individuales y sociales que se originan en dicha relación laboral” (p.222). Podemos decir que el derecho al trabajo regula las condiciones en la relación laboral. Nuestra Constitución Política establece, en el artículo 22º que: “El trabajo es un deber y un derecho”. Como bien se ha citado, el trabajo es un “deber”, y según la Real Academia de la Lengua Española, define al deber como aquello que se tiene 25 obligación de hacer. Por otro lado, el diccionario jurídico, define al deber como aquello a lo que las personas están obligadas sea por razones morales, determinación de las leyes, o como resultado de los contratos celebrados. Sobre su contenido esencial, señala Landa (2017) que el derecho al trabajo tiene una dimensión subjetiva o individual y una dimensión objetiva o institucional, en donde precisa que, como derecho subjetivo, el derecho al trabajo supone el derecho de acceso al empleo y el derecho a la protección adecuada frente al despido arbitrario (p.148). Es una postura que coincide con lo precisado por el Tribunal Constitucional conforme el Exp.N°1124-2001-AA/TC, fundamento doce, en donde indica que el contenido esencial del derecho al trabajo abarca dos aspectos. El primero es acceder a un puesto de trabajo, y; el segundo, a no ser despedido sino por causa justa. El acceder a un puesto de trabajo, el cual supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado. Es decir, el Estado cumple un rol garantizador en promover el acceso al trabajo según sus posibilidades de manera progresiva. El derecho a no ser despedido sino por causa justa, este segundo aspecto del contenido esencial del derecho al trabajo lo encontramos en el artículo 27º sobre la protección del trabajador frente al despido arbitrario, que señala de manera expresa: “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. En base a lo señalado, se puede afirmar que todo 26 trabajador, tiene protección frente al despido arbitrario y que ningún trabajador puede ser despedido sino por causa debidamente justificada. 2.2.2. Derecho al trabajo como medio para la realización de la persona. Nuestra Constitución precisa en el artículo 22° que: “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona”. Este precepto jurídico, según Blancas (2003) da una noción más amplia sobre el trabajo, no solo como un aspecto importante de la economía, sino el medio por el cual la persona se “realice”, es decir, despliegue sus capacidades, iniciativas y potencialidades a fin de lograr su propia satisfacción personal en lo que hace (p.810). La trascendencia constitucional sobre el derecho al trabajo tiene sustento en que este dignifica a la persona (Landa, 2014, p.232). Cabe precisar que del derecho al trabajo subyace un derecho importante a nivel constitucional, como es la realización de la persona. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia recaída en el Expediente N°03979-2012-PA/TC, ha señalado respecto de dicho artículo 22° de la constitución, que el derecho al trabajo implica dos aspectos, la primera, que es el acceder a un puesto de trabajo y la segunda, el derecho a no ser despedido, sino por causa justa, vale decir, que, en el primer aspecto, el Estado cumple una política orientada a que las personas accedan a un puesto laboral, y el segundo aspecto que trata del derecho al trabajo como una proscripción de ser despedido salvo haya causa justa. Del mismo modo, Blancas (2003) es categórico al afirmar que, mediante el trabajo, el hombre o el trabajador perfecciona y diversifica sus conocimientos, lo que en buena cuenta origina una mejora en sus conocimientos, logrando profundizar 27 su especialización, y, de esa manera, adquiere experiencia en su trabajo, ocupación, carrera profesional u oficio, y que en definitiva implica que el desempeño permanente y efectivo de un trabajo es esencial para su desarrollo profesional (p. 810). Evidentemente, el trabajo logra perfeccionar ciertas destrezas a nivel del conocimiento y más aún si existe una nueva oferta laboral a la anterior, que le pueda permitir tener un mejor desarrollo para su realización. A simple vista podríamos entender que el trabajo tiene como fin lograr una retribución economía que le permita lograr alcanzar sus necesidades básicas; sin embargo, esto no es del todo así, ya que como afirma Pacheco (2012) que la persona no trabaja solo por el dinero, a razón de que es capaz de prescindir de ésta misma si no satisface otras aspiraciones humanas y/o personales, más aún, si consideramos que por el trabajo la persona logra construirse a sí misma, entonces, cuando el ser humano trabaja, no solamente logra la transformación de la naturaleza, sino que le da un sentido (p.113). 2.2.3. Contenido esencial de la libertad de trabajo Según el numeral 15) del artículo 2° de La Constitución Política del 1993, señala que toda persona tiene como derecho fundamental: “A trabajar libremente, con sujeción a ley”. Adicionalmente a ello, en el artículo 59° se señala de forma literal: “El Estado (…) garantiza la libertad de trabajo (…)”. El Tribunal Constitucional, como máxima autoridad en la interpretación de la Constitución, ha abordado el concepto o implicancia de la libertad de trabajo en el Expediente N°661-04-AA/TC, fundamento 5), en donde se establece que la libertad de trabajo es un derecho fundamental que abarca la facultad de todo trabajador para seguir su vocación y dedicarse a la actividad que mejor se ajuste a 28 sus expectativas. Se resalta la importancia de proteger y garantizar la libertad de trabajo como un pilar fundamental de los derechos laborales en el país. En el Expediente Nº008-2003-AI/TC, en términos interpretativos sobre su contenido esencial, el Tribunal Constitucional desarrolla que la libertad de trabajo es entendida como el atributo para elegir a voluntad la actividad profesional u ocupacional que cada persona prefiere o desee desempeñar, disfrutando de su rendimiento económico y satisfacción espiritual, así como de cambiarla o de cesar de ella. Asimismo, la Organización Internacional del Trabajo (2021) describe que la libertad de trabajo puede ser entendida en tres momentos, los cuales son: La "libertad de entrada" en la constitución de una relación laboral se refiere a la capacidad del individuo para decidir libremente si participa en dicha relación. Esta libertad protege la autonomía del trabajador, permitiéndole elegir si desea trabajar o no (consentimiento), en qué tipo de actividad laboral desea participar y si prefiere trabajar por cuenta propia o bajo la subordinación de otro (cuenta ajena). (p.20) En la ejecución de una relación laboral, se manifiesta lo que se conoce como "libertad de pluriempleo". Esta libertad protege la voluntad del trabajador subordinado de decidir si desea trabajar en un empleo adicional, en qué condiciones lo hará y bajo qué modalidad. Por lo tanto, esta libertad se ve comprometida si se le impide o se le obliga a asumir múltiples empleos (p.22). La libertad de trabajo al momento de poner fin a la relación laboral se conoce como "libertad de salida", garantizando que el trabajador asalariado pueda cesar en su empleo por su propia voluntad. Sin embargo, este derecho debe 29 ejercerse respetando los procedimientos y plazos establecidos por la legislación laboral para que la terminación del contrato tenga efectos legales. La exigencia de preaviso antes de la renuncia se fundamenta en la intención de evitar perjuicios innecesarios al empleador (p.23). En este último extremo, si bien es cierto precisa que el preaviso tiene una justificación, empero no señala el número de días, solo hace una afirmación en genérico. Asimismo, la Organización Internacional del Trabajo (2021), en su libro de Prevención e identificación de Trabajo Forzoso, ha señalado tres aspectos importantes en la libertad de trabajo que sirven al momento de verificar el “consentimiento” del trabajador y estos son: primero, al inicio de la relación laboral, en donde se decide libremente si trabaja o no, si lo hace para uno mismo o para otro, y en qué condiciones se presta el trabajo; segundo, durante el desarrollo de la relación laboral, implica una actividad libremente elegida sea para un tercero o para el mismo trabajador, o también el trabajo adicional (pluriempleo); y último aspecto, al momento de finalizar la relación laboral, es decir, la libre voluntad del trabajador de culminar la relación laboral, sin perjuicio del cumplimiento del plazo de preaviso de renuncia (p.16). No obstante, en este último punto, la misma Organización Internacional del Trabajo, vemos que nuevamente no reconoce en términos cuantitativos cuál sería ese plazo de preaviso que debería cumplirse. Sin perjuicio de lo precisado, es imperativo citar el artículo 23° de nuestra Constitución, que enuncia: “(…) Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento”. Según la definición de la Real Academia Española, el consentimiento implica 30 permitir algo o condescender en que se haga. Con esta precisión, se puede afirmar que la constitución garantiza la dignidad del trabajador y que existe obligación de prestar un trabajo solo si hay consentimiento y no por la fuerza. Esta posición es compartida por el Tribunal Constitucional en el Expediente N°661-04-AA/TC, fundamento 5), en donde, se destaca que el derecho a la libertad de trabajo implica la libertad de elegir el trabajo, la autonomía para aceptar o rechazar una oferta laboral, así como la facultad de cambiar de empleo si así lo decide el trabajador. 2.2.4. Limitaciones de la libertad de trabajo Entendiendo de que ningún derecho fundamental es absoluto, o ilimitado, sino que se encuentran sometidos a restricciones o limitaciones que ocasionan a que el titular de esos derechos no pueda ejercerse válidamente en ciertas circunstancias (Tórtora Aravena, 2010, p.168); sin embargo, este autor, también, nos señala que dichas limitaciones deben cumplir ciertas condiciones, esto es, que sean justificadas; es decir, tener una causa o motivo jurídico concreto, además de ser razonable y proporcionales; vale decir, sean adecuadas, y que el daño o deterioro que se produzca al ejercicio del derecho sea el mínimo, tomando en cuenta el fin buscado. Del mismo modo, Ciandiardo (2015) afirma que estos límites a los derechos fundamentales pueden ser intrínsecos y extrínsecos, donde la primera, provienen de su “interior”, es decir, son fronteras que delimitan su mismo contenido; mientras que los límites extrínsecos, provienen desde “afuera”, y surgen de la necesidad de armonizar los conflictos de los derechos fundamentales con otros derechos fundamentales (p.58). 31 Con esa misma perspectiva, Cossú (2021) refiere que los límites extrínsecos; son circunstancias externas a su ejercicio entre los que se encuentra la colisión de derechos y cotitularidad, mientras que el límite intrínseco; es aquella limitación que surge a partir de la norma matriz condicionante, siendo también está la buena fe que se establece en su ejercicio el límite a los derechos a fin de prevenir su ejercicio abusivo (p. 3812). Con estas precisiones, podemos decir que el límite intrínseco del derecho a la libertad de trabajo se deriva de su contenido esencial y de las condiciones inherentes a su ejercicio legítimo, como evitar daños a terceros o el incumplimiento doloso de obligaciones contractuales, mientras las limitaciones extrínsecas surgen para armonizar ese derecho con otros, como garantizar la continuidad de los servicios públicos, si tomamos en cuenta la figura del preaviso. No obstante, la misma constitución señala como limitación a este derecho fundamental en el artículo 2º, numeral 15) el derecho a trabajar libremente, con sujeción a ley. Este aspecto, también, es señalado por el Tribunal Constitucional conforme el Expediente Nº008-2003-AI/TC, donde se señala que dicha facultad auto determinativa, deberá ser ejercida con sujeción a ley, siendo que, por ello, existen limitaciones relacionadas al orden público, la seguridad nacional, salud e interés público. Por otro lado, Landa (2017) señala que el ordenamiento jurídico peruano reconoce al empleador la facultad de organización, dirección, supervisión, y fiscalice la prestación realizada por el trabajador, así como, de ser el caso, también, pueda introducir medidas correctivas o sanciones cuando el trabajador incumple las obligaciones que se deriven del contrato (p.152). 32 De lo referido en el párrafo precedente, dentro de lo que compete al sector público, más específicamente a los contratados bajo el Decreto Legislativo Nº1057, según la Directiva N°002-2015-SERVIR/GPGSC, se ha establecido las reglas respectivas sobre el procedimiento y régimen disciplinario, precisados en la Ley 30057, el cual es aplicable a los regímenes laborales Decreto Legislativo Nº276, 728, Ley 30057 y el Decreto Legislativo Nª1057, siendo este último el cual es materia de la presente, y cómo podemos observar, el artículo 85°, en su literal j) las ausencias sin justificación por más de tres días seguidos; o, cinco días no consecutivos en un mes; o, quince días no consecutivos en un periodo de seis meses; constituyen faltas graves y muy graves. Por el otro extremo, Quiñones (citado por Paredes, 2019) señala que la libertad de trabajo comprende dos libertades, las cuales son la libertad de contratar y la libertad contractual. Siendo la primera, aquel derecho de decisión para con quién entablar sus relaciones jurídicas, mientras que el segundo, como aquella libertad de las partes de fijar el contenido del contrato, siempre que no sea contraria a una norma imperativa. Ello resulta ser cierto, ya que nuestra constitución en el artículo 59º, sobre el rol económico del estado, señala que el Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria, y señala como aspecto importante que el ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública. No obstante, aquella libertad contractual no podría afectar la dignidad del trabajador, así lo señala el artículo 23º de la Constitución que señala el cuarto párrafo respecto de, que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los 33 derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador, máxime si existe una ley especial como el Decreto Legislativo Nº1057 que regula el plazo de los 30 días en la renuncia, como una imposición legal y no una libertad contractual. 2.2.5. Sobre la prohibición de trabajo forzoso Según la Organización Internacional del Trabajo (2021), el trabajo forzoso “supone una restricción ilícita de la capacidad de la persona para decidir si trabaja o no, para quién y en qué condiciones” (p.27). Según la Real Academia de la Lengua Española, consiste en todo servicio o trabajo exigido a un individuo bajo amenaza de una pena cualquiera y para el cual el trabajador o individuo no se ofrece voluntariamente. Asimismo, la Organización Internacional del Trabajo, realiza un desarrollo de tres elementos que definen al trabajo forzoso y son: El término "trabajo o servicio" abarca todas las actividades humanas que se realizan en beneficio de terceros. Es crucial resaltar que no existen restricciones en cuanto a la naturaleza de la relación entre el proveedor del trabajo o servicio y quien lo solicita. Esta relación puede ser de derecho o de hecho, temporal o permanente, formal o informal, legal o ilegal, entre otras variables posibles. Esta amplia definición asegura la inclusión de todas las formas de trabajo o servicio, sin importar su naturaleza o modalidad específica. (p.28) El segundo elemento radica en la exigencia de realizarlo "bajo la amenaza de una pena cualquiera". Esta amenaza implica una sanción que sobrepasa los límites habituales de una relación laboral o de prestación de servicios convencional. Es importante destacar que esta amenaza no se reduce 34 simplemente a retener el salario si el trabajo no se lleva a cabo, y, tampoco, se limita al concepto estricto de "pena" empleado en el ámbito del Derecho Penal (p.29). Hay que precisar que, según la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo sobre el trabajo forzoso, destaca que la pena asociada no necesariamente se limita a una sanción penal, sino que puede incluir la privación de derechos o beneficios (p.29). Con esa premisa, citaremos el Informe Técnico N°000883- 2021-Servir-GPGSC que destaca las sanciones disciplinarias para los trabajadores que decidan incumplir obligaciones derivadas de una renuncia, como es el abandono de cargo. Ello constituiría como una forma de amenaza. El último componente crucial en la definición de trabajo forzoso implica que la persona no se ofrece voluntariamente para llevarlo a cabo. Siguiendo las perspectivas presentadas por Von Potobsky y Bartolomei, la relevancia de esta afirmación radica en establecer el factor determinante para calificar un trabajo o servicio como forzoso o no: “el consentimiento libre de la persona” (p.30). Consentimiento que señala nuestra Constitución en el artículo 23°. De lo precisado, podemos inferir que efectivamente, el trabajo forzoso, según la Organización Internacional del Trabajo (OIT), comprende todo servicio o trabajo exigido a un individuo bajo amenaza de una pena cualquiera, y para el cual el trabajador no se ofrece voluntariamente. Este organismo internacional destaca tres elementos cruciales para identificar esta práctica: la existencia del trabajo, la falta de consentimiento del individuo y la amenaza de una pena, y esta última, puede ir más allá de una sanción penal e incluir la privación de derechos o beneficios. 35 2.2.6. Norma supranacional; libertad de trabajo y prohibición de trabajo forzoso En el ámbito del derecho internacional, las convenciones referentes a los derechos humanos sirven como vehículo para establecer un orden público compartido, con los seres humanos bajo su jurisdicción como principales destinatarios (Nikken, 2013, p.16-17). Con esta premisa clara, procederemos a explorar y citar los diversos preceptos normativos de carácter internacional que el Perú ha suscrito y reconocido, enfocados en la libertad de trabajo, la prohibición del trabajo forzoso y el derecho al trabajo como un medio de realización individual. 2.2.7. Declaraciones Internacionales referidos a la libertad de trabajo. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada por la Organización de las Naciones Unidas (ONU) en 1948, consagra en su artículo 23° el derecho de toda persona a la "libre elección de su trabajo", otorgando a cada individuo la facultad de elegir dónde desea trabajar. De acuerdo con Nava (2013), los derechos humanos materializan el valor de la dignidad humana en derechos (p.6). Estos derechos se caracterizan por ser inherentes, indivisibles, inalienables, universales, interdependientes y progresivos (Vargas, 2022, p.1). Por otra parte, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, emitida por la Organización de Estados Americanos (OEA) en Colombia en 1948, establece en su artículo XIV que toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas, y a "seguir libremente su vocación". Según la Real Academia Española (RAE), la vocación se refiere a una inclinación hacia un estado, profesión o carrera. En términos simples, esto implica que, si alguien se inclina hacia algo, es porque evidentemente le gusta. Por lo tanto, si una persona se inclina hacia un nuevo 36 trabajo o cargo, debería poder hacerlo libremente, sin ningún tipo de impedimento o restricción. La Declaración Universal de los Derechos Humanos reconoce el derecho a la libre elección del trabajo, destacando la autonomía individual. Por otro lado, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre enfatiza el derecho al trabajo en condiciones dignas y la libertad para seguir la vocación personal. En ambos casos, se refleja el compromiso de la comunidad internacional con el respeto a la dignidad humana y la libertad de elección en el trabajo. 2.2.8. Pactos Internacionales; libertad de trabajo y trabajo forzoso. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado por la Organización de las Naciones Unidas en 1966 en los Estados Unidos de América, establece en su artículo 6°, numeral 1), que los Estados Parte reconocen el derecho a trabajar. Este derecho implica que toda persona tiene la oportunidad de "ganarse la vida a través de un trabajo libremente escogido o aceptado", y que los Estados están obligados a tomar medidas necesarias para garantizar este derecho. De esta manera, podemos inferir que el Perú, como parte de este pacto, debe reconocer el derecho de las personas a trabajar, lo que significa que deben tener la oportunidad de ganarse la vida a través de un trabajo que hayan elegido libremente. En relación con el trabajo forzoso, tanto el Pacto de San José de Costa Rica, de la Convención de la Organización de Estados Americanos, en su numeral 2) del artículo 6°, como también en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Organización de las Naciones Unidas en 1966 y vigente para el 37 Perú desde 1978, señalan expresamente en sus disposiciones que "Nadie será constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio". Estas disposiciones son fundamentales en la protección de los derechos humanos, específicamente en lo que respecta a la prohibición del trabajo forzoso u obligatorio. Establecen que ninguna persona debe ser sometida a trabajar contra su voluntad o bajo coacción. Esto es fundamental para salvaguardar la dignidad y la libertad de las personas, ya que el trabajo forzoso es una forma de explotación y violación de los derechos fundamentales. 2.2.9. Convenio Internacional del Trabajo (OIT). El Convenio N°122 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Política de Empleo, ratificado por el Perú el 27 de julio de 1967 y vigente hasta la fecha, establece como prioridad la promoción del empleo, productivo y libremente elegido. En su artículo 1°, subraya la obligación de los países miembros de fomentar un entorno laboral donde los trabajadores puedan decidir de manera voluntaria cómo y dónde desean trabajar, sin imposiciones ni restricciones. Esta disposición refleja el compromiso del Perú con el fomento de un mercado laboral justo y equitativo, donde se respete la autonomía y la libertad de elección de los trabajadores. El Convenio N°029 de la Organización Internacional del Trabajo sobre el (Trabajo Forzoso), al cual el Perú se ha ratificado, comprometiéndose a adoptar ciertas medidas como lo establece el artículo 1°, sobre la obligación de los países miembros de suprimir el trabajo forzoso en todas sus formas. Esta disposición refleja el compromiso del Perú con la protección de los derechos fundamentales de sus trabajadores, reconociendo que el trabajo forzoso socava la libertad de trabajo 38 y, por ende, la dignidad humana. En este sentido, el país se compromete a erradicar cualquier forma de trabajo impuesto por la fuerza, garantizando un entorno laboral justo y respetuoso de los derechos humanos. Todas estas normas internacionales tienen como principal fundamento la dignidad humana, el cual es inherente de cada individuo, siendo el derecho a la libertad de trabajo una manifestación directa de este principio. Este derecho se materializa en diversas Declaraciones, Pactos y Convenios internacionales, como los mencionados anteriormente, reflejando el compromiso global con el respeto y la protección de los derechos laborales fundamentales. Como destaca Nikken (2013), estas normas establecen claramente que los Estados son los responsables de su aplicación y cumplimiento (p.16), lo que implica que el Perú tiene la obligación jurídica de garantizar este derecho en su totalidad. 2.2.10. Estado de Derecho y Estado Constitucional de Derecho. El Estado de derecho, según García (1984) era básicamente el “imperio de la Ley”, “La convivencia dentro de las leyes” pero no de cualquier norma, sino de todas aquellas que se produzcan dentro de la Constitución, con garantía plena de los derechos humanos o fundamentales (p.12). Del mismo modo, de acuerdo con lo que señala Rubio (1993), el Estado de Derecho es aquel en donde existen leyes, donde la Administración actuase en conformidad con los Reglamentos (p.18). La legalidad es un principio estructural, que determina a la Administración en un lugar subordinado a la legislación (Rubio, 1993, p.13). Se considera, también, que es un principio recogido en todas las Constituciones y supone la limitación jurídica del poder a la Ley (Orbegoso, 2020, p.202). Asimismo, Islas (2009) afirma que el principio de legalidad, como ley rige el acontecimiento, es decir, el 39 acontecimiento se sujeta a la ley, y nunca esperamos que el acontecimiento viole la ley, ya que sería antijurídico, dicho de otro modo, todo acto de la autoridad, debe ajustar su actuación al orden legal (p.101). En un Estado Constitucional de Derecho, se busca la consagración de la seguridad jurídica en la relación entre gobernantes y gobernados, asimismo, el eliminar cualquier indicio de arbitrariedad en el funcionamiento del Estado, es decir, asegurar el sometimiento de la Administración del Estado a la Constitución, y velar por el resguardo y protección de los derechos de la persona (García, 2010, p.623). En este contexto, evidentemente la libertad de trabajo es un derecho fundamental. Según García (2010), la conversión del Estado de Derecho al Estado Constitucional de Derecho se gestó a lo largo de todo el siglo XX (p.159). De lo precisado por los autores, podemos afirmar que, en un Estado de Derecho, lo que prima jurídicamente es la Ley, el cual tiene como pilar fundamental el principio de legalidad, mientras que en un Estado Constitucional de Derecho lo que prima es la Constitución como norma suprema, vale decir, la Constitución impera sobre cualquier otra normal legal, frente a ello, la libertad de trabajo es un derecho fundamental y que tiene como base pilar la dignidad de la persona, por lo que una norma de carácter especial o de menor jerarquía que la constitución, no podría desconocer o rebajar la dignidad del trabajador; ya que actualmente, el Perú, según Cabrera (2018), es un Estado Constitucional de Derecho (p.1), lo que implica que su Constitución es su norma suprema que está en la cúspide jerárquica con el Tribunal Constitucional como su garante protector de los derechos fundamentales de las personas (Roel Alva, 2021, p.253). 40 2.2.11. Los Contratos Administrativos de Servicios (CAS) Dicho régimen, se encuentra regulado por el Decreto Legislativo N°1057 (28.06.2008) y su respectivo reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N°075-2008-PCM (25.11.2008), asimismo, el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 00002-2010-PI/TC ha definido al Contrato Administrativo de Servicios como un “régimen especial”, ya que es exclusivo del sector público, toda vez que se aplica transversalmente a todas las entidades que forman parte del Estado y es distinto al régimen de acceso al empleo público de los regímenes laborales del Decreto Legislativo N°728 y N°276. De igual modo, Zavala y Valeriano (2020) señala que el Contrato Administrativo de Servicios es un régimen especial de contratación laboral para el sector público y se rige por normas especiales, confiriendo a las partes únicamente los beneficios y obligaciones inherentes a dicho régimen (p.105). Esta posición se condice con lo señalado por el Tribunal Constitucional, en donde el régimen del Decreto Legislativo Nº1057, es un régimen especial, es decir, que tiene sus particularidades. Con respecto a los requisitos para la celebración del Contrato Administrativo de Servicios, Zavala y Valeriano (2020) afirman que en primer orden se requiere; primero, el requerimiento formulado por el área usuaria, a razón de la necesidad del mismo para el cumplimiento de los objetivos trazados; segundo, la existencia de disponibilidad presupuestaria, que debe ser aprobada por la oficina de presupuesto; tercero, no contar con sentencia condenatoria consentida por delitos previstos del 382° al 401° del código penal y/o sanciones administrativas que contenga 41 inhabilitación inscritos en el Registro Nacional de Sanciones contra Servidores Civiles (p.108). Otro aspecto muy importante como lo indica Zavala y Valeriano (2020), es que el régimen de Contratación Administrativa de Servicios no puede ser mayor al periodo que corresponde al año fiscal respectivo, dentro del cual se realiza la contratación. Se entiende que ello es así, por la transitoriedad del cargo, empero el Decreto Legislativo Nº1057, en el artículo 5º señala que el contrato se celebra a plazo determinado y es renovable. Además de ello, cada prórroga, o renovación no puede exceder del año fiscal y debe formalizarse por escrito antes del vencimiento de dicho plazo (p.111). Esto evidentemente cuando el Contrato Administrativo de Servicios sea de naturaleza temporal o de necesidad transitoria, y que tal situación se prevé en Ley de Presupuesto del año Fiscal que corresponda, citando como ejemplo la Ley N°31953, Ley de presupuesto para el año fiscal 2024, en donde señala en su artículo 31° sobre el personal temporal del régimen de Contratación Administrativa de Servicios, en su numeral 5), que “Los contratos administrativos de servicios que no se encuentren comprendidos en los numerales precedentes concluyen de pleno derecho el 31 de diciembre de 2023 y son nulos los actos en contrario que conlleven a sus ampliaciones”. Lo anteriormente señalado, tiene una cierta connotación en la actualidad, debido a la Ley N°31131, el mismo que fue declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional, el artículo 5° todavía sigue vigente hasta la actualidad, que señala “El contrato administrativo de servicios es de tiempo indeterminado, salvo que se utilice para labores de necesidad transitoria o de suplencia”. Por otro lado, 42 Zavala y Valeriano (2020) refieren que dicho trabajo debe ser de naturaleza transitoria, ya que, si el trabajo era de naturaleza permanente, lo que se habría producido es una simulación de un contrato a plazo indeterminado, lo que es penado por Ley y que acarrea responsabilidad a los funcionarios que generaron tal ampliación automática (p.112), el cual inclusive puede tener consecuencias jurídico-laborales mediante un proceso. Se infiere que la Ley 31131, no repercute en la presente investigación, ya que en esta no se habla del preaviso y/o la modificación de las reglas en la renuncia, tanto más que dicha Ley, fue declarada inconstitucional y lo que al día de hoy sigue subsistente es el aspecto de la estabilidad laboral de los contratados bajo el régimen del Contrato Administrativo de Servicios temporal, en donde siempre que la naturaleza del servicio que presta sea permanente se pueda lograr el reconocimiento del mismo por medio de un procedimiento. Este tipo de régimen laboral especial de Contratación Administrativa de Servicios es de exclusiva aplicación para el sector público, conforme lo regula el artículo 2º del Decreto Legislativo Nº1057, vale decir, el sector privado no podría utilizar este tipo de régimen laboral, tampoco, las empresas estatales. La forma de contratación es bajo dos modalidades, ya que se utilizan para contrataciones directas para cargos de confianza, es decir, sin concurso y también para cargos en donde se requiere tener ciertas aptitudes los cuales se logran verificar en un concurso de méritos. 2.2.12. La Renuncia y el Preaviso. Para ello, hay que dirigirnos al reglamento del Decreto Legislativo N°1057, artículo 13°, esto es, el Decreto Supremo N°075-2008-PCM, sobre los supuestos de 43 extinción del Contrato Administrativo de Servicios, los cuales son; fallecimiento, extinción de la entidad contratante, renuncia, mutuo disenso, invalidez absoluta permanente sobreviniente, resolución arbitraria o injustificada, entre otros. Para el caso que nos ocupa, sólo desarrollaremos lo pertinente a la renuncia. Sobre la renuncia, Landa (2017) ha señalado que el derecho fundamental a la libertad de trabajo comprende también el derecho a cambiar libremente de empleo o decidir ya no trabajar (derecho de cese) (p.148), lo que en buena cuenta se entiende que el trabajador tiene el derecho de no continuar con seguir trabajando para su empleador, el cual evidentemente se materializa a través de un acto de renuncia. Respecto a la extinción por decisión unilateral del contratado, bajo el régimen del Contrato Administrativo de Servicios, es imperativo señalar lo que indica Zavala y Valeriano (2020), quienes afirman que el medio procedimental que puede utilizar el contratado al renunciar es plantearlo de manera formal y libre por escrito con la debida anticipación de los 30 días que prevé la norma (p.117). La renuncia está compuesta por cuatro características conforme lo señala Matos (2019), y son, primero; la renuncia es un acto unilateral y voluntario que busca extinguir un contrato; segundo, es un acto recepticio que genera sus efectos una vez presentada a su empleador que no requiere ningún tipo de aprobación para que surta efectos; tercero, su formulación es sin expresión de causa, el cual tiene como finalidad garantizar el derecho a la libertad de trabajo; y cuarto, la renuncia es irrevocable en tanto que su empleador tomó conocimiento de dicha voluntad presentada por el trabajador (p.1). 44 El supuesto establecido en el literal c) del reglamento del Decreto Legislativo N°1057, en ello, se describe que la renuncia, debe presentarse formalmente por escrito ante la entidad, con una anticipación de 30 días naturales previos al cese. Asimismo, este plazo puede ser exonerado a pedido del contratado o a iniciativa de la entidad. Además, la Entidad debe dar una respuesta formal sobre la solicitud de la exoneración de los 30 días solicitada, y frente al supuesto de que no exista respuesta por parte de la entidad opera el silencio administrativo, es decir, se entiende por aceptada la solicitud de exoneración. 2.3. El preaviso en la renuncia; derecho comparado 2.3.1. La renuncia y el preaviso en Colombia. Colombia tiene distintos regímenes laborales como el Decreto N°1950 del año 1973, precisamente en su artículo 105° establece la renuncia. De igual modo, en el artículo 113°, señala que la respuesta ante la renuncia planteada por el Empleado Público no debe superar los treinta días de presentado, y, en el caso de no existir respuesta, se faculta al funcionario separarse del empleo, sin incurrir en abandono del empleo. Situación igual es la que se plantea en el régimen del del Decreto Ley N°2400 del año 1968, con la diferencia de que lo establecido se encuentra en los artículos 25° y el 27° respectivamente. Por otra parte, la Ley N°909 del año 2004, régimen de la Carrera Administrativa en el artículo 41°, establece la renuncia como el retiro del empleado público, para lo cual debe ser regularmente aceptada. Sin embargo, dicha norma no establece plazo de preaviso alguno, empero según la Ley N°1437 del año 2011, con modificatorias por la Ley N°1755 del 2015, la entidad por regla general, tiene el plazo de 15 días para dar respuesta a la renuncia planteada. 45 Teniendo en cuenta lo señalado, si el Empleador no diera respuesta, aparentemente aplicaría la Ley N°1755 del 2015, más precisamente el silencio administrativo positivo; sin embargo, hay excepciones en la cual una de ellas está comprendida la función pública, por lo que en este caso le sería aplicada la Ley N°1437 del año 2011, esto es, el silencio administrativo negativo, es decir, por no aceptada su renuncia. Importante señalar que, al respecto en Colombia, el Tribunal Constitucional en la Sentencia T-168 de 2019, ha establecido que, si la entidad no se pronuncia en el término establecido, el empleado puede separarse del cargo sin que configure abandono, en tutela del derecho al trabajo y al libre acceso de desempeño de funciones, así como escoger libremente su profesión u oficio, y la posibilidad de renunciar libremente al servicio público cuando así lo desee. 2.3.2. La renuncia y el preaviso en México. En México, las relaciones laborales de los empleados públicos a nivel del Estado Federal se regulan con la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, reglamentaria del apartado B) del artículo 123 Constitucional, publicada el 28 de diciembre de 1963, si bien este cuerpo normativo ha tenido modificaciones, al día de la fecha todavía sigue vigente. El artículo 46, de dicha ley precisa que; el nombramiento o designación de los trabajadores sólo dejará de surtir efectos sin responsabilidad para los titulares de las dependencias por las siguientes causas, literal I) Por renuncia, por abandono de empleo o por abandono o repetida falta injustificada a labores (…). Teniendo en cuenta dicho artículo y el íntegro de la Ley, en ninguna parte se establece el plazo 46 de preaviso en la renuncia, sin mencionar que tampoco existe norma especial que regule sobre el particular. Asimismo, cabe precisar que, en el país de México, no se establece requisito formal para poder renunciar, mucho menos la ley regula la figura del silencio administrativo, o plazo de respuesta del empleador para que se haga efectiva la renuncia, basta la sola voluntad del trabajador de culminar el vínculo laboral, y su renuncia surte efectos sin responsabilidad según el artículo 46°. 2.3.3. La renuncia y el preaviso en Bolivia. El país de Bolivia, su ámbito laboral público, lo regula en la Ley N°2027, denominado Estatuto del Funcionario Público, el cual estipula en su artículo 40° y 41° sobre el retiro para dar por concluida el vínculo laboral en el Sector Público, señala como causal de conclusión del trabajo, la renuncia entendida como una manifestación voluntaria del funcionario de concluir el vínculo laboral. No obstante, la norma especial, esto es, el Decreto Supremo N°26115, publicado en fecha 16 de marzo del 2001, que establece el Sistema de Administración de Personal del sector público, respecto del término del vínculo laboral entre el servidor y la entidad pública, precisa en el artículo 32°, literal a), Renuncia, (..) la decisión deberá ser comunicada por escrito con una anticipación mínima de 15 días calendario. Su aceptación será por escrito dentro del citado plazo. Entonces, por el principio de especialidad de la norma, en Bolivia, sí se establece un preaviso en la renuncia, y que deba realizarse con una anticipación de quince días calendario. 47 Por otra parte, frente a la renuncia presentada por el Servidor, la Entidad Estatal tiene plazo para dar respuesta sobre la decisión dentro del mismo plazo de quince días, según lo expresa el artículo 32°, del Decreto Supremo N°26115. Sin embargo, si en dicho plazo no existiera respuesta alguna por parte de la Entidad, se entendería que la renuncia no fue aceptada, ya que, en Bolivia, impera como regla general el Silencio Administrativo Negativo según la Ley N°2341. Ante ello, el Administrado puede recurrir a las instancias administrativas y/o jurisdiccionales pertinentes. 2.3.4. La renuncia y el preaviso en Ecuador. Ecuador, respecto de su régimen laboral en sector público, se regula en su Ley Orgánica del Servicio Público (s/n), publicado el 06 de octubre del 2010, precisamente el artículo 47°, que señala la renuncia del Servidor debe presentarse de manera formal ante su Empleador. Su norma especial, esto es, el Reglamento General aprobado en Decreto Ejecutivo 710, señala en su Art. 102, que la renuncia voluntaria se realiza formalmente, para lo cual el trabajador público deberá presentarlo con quince días calendario de anticipación a la fecha de su salida. Asimismo, con respecto a la aceptación de la renuncia, la entidad Empleadora tiene el mismo plazo de quince días para dar respuesta, una vez sea presentada la renuncia formalmente, así lo establece el artículo 102, el cual también precisa que: si la autoridad nominadora no se pronunciare respecto de la misma dentro de dicho plazo, se considerará aceptada para los fines legales pertinentes. En otras palabras, se aplicaría el silencio administrativo positivo. 48 2.3.5. La renuncia y el preaviso en Guatemala. En Guatemala, sobre materia laboral, el sector público se rige bajo la Ley de Servicio Civil, aprobado por el Decreto Nro. 1748, en donde se establecen los derechos y obligaciones en cuanto a relaciones laborales entre los Servidores Públicos y la Administración Pública. Precisamente, el artículo 84° de dicha Ley, señala, que la cesión definitiva de funciones se da por renuncia del servidor público, destitución, invalidez y jubilación. En esa línea, podemos ver que no se establece algún preaviso al plantearse la renuncia de un Servidor. De igual modo, el Reglamento de la Ley de Servicio Civil, esto es, el Acuerdo Gubernativo N°18-98, tampoco hace mención a un preaviso en la renuncia. Sin embargo, resulta imperativo señalar que según el Decreto N°119-96, establece en su artículo 1°, que el derecho de petición debe ser resuelto y notificado dentro del pazo de treinta días. Asimismo, según el artículo 16°, si transcurrido el plazo previsto de respuesta, aplicaría implícitamente el silencio administrativo negativo, ya que concebirse como agotada la vía administrativa, implicaría que podría impugnarse el acto a una entidad superior. 2.3.6. La renuncia y el preaviso en Paraguay. El país de Paraguay se rige por la Ley N°1626 del año 2000, modificado por la Ley N°7445 publicado recientemente el 14 de enero del 2025, el cual precisa las obligaciones y derechos de los Servidores Públicos con la Administración Pública, en la cual el artículo 55° señala que la relación laboral termina por a) renuncia (…) y en ninguna parte de dicha Ley, se establece algún preaviso o plazo de anticipación. 49 No obstante, resulta necesario afirmar que el artículo 56° precisa, la renuncia se considerará aceptada si la autoridad competente no se pronuncia dentro de los diez días hábiles, a partir de su presentación, en otros términos, se aplica el silencio administrativo positivo. 2.3.7. La renuncia y el preaviso en España. En el país de España, los trabajadores públicos se rigen bajo el Estatuto Básico del Empleo Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, publicado el 31 de octubre del 2015, el mismo que tiene como objetivo, establecer las bases del régimen de los funcionarios públicos con la Administración Pública. En el capítulo II, sobre pérdida de condición de funcionario, el artículo 63° estipula la “renuncia” y el artículo 64°, y precisa que la renuncia debe ser manifestada por escrito y debe ser aceptada por la Administración; cómo podemos ver, no existe ningún tipo de preaviso o plazo para renunciar. Empero, la norma de carácter especial, la Resolución N°09, de 09 de mayo 2022, de la secretaría de Estado de Función Pública, donde se dictan las instrucciones de gestión relativas a la renuncia de los funcionarios, en el considerando segundo precisa la antelación de tres meses a la fecha en que solicite se haga efectiva la renuncia, de igual modo, precisa por regla general en su considerando cuarto, que el plazo de finalización del procedimiento (respuesta) será de dos meses, y que si no se diera resolución expresa, se entenderá por estimada la solicitud, lo que vendría a ser el silencio administrativo positivo. No obstante, podrían existir acuerdos colectivos como el plasmado en Cataluña para las entidades los Empleados Públicos y Entidades Públicas locales de 50 Cataluña, esto es, la Resolución TSF/1262/2018, en su artículo 65° establece un preaviso en la renuncia de entre treinta días y de quince días dependiendo del cargo y responsabilidad, desde jueces, médicos hasta auxiliares y asistentes. Cabe precisar, si no existiera respuesta dentro del plazo otorgado sea de treinta o quince días, la Comisión Paritaria Local de Seguimiento pueda examinar y resolver la situación, y en defecto de ésta en un plazo de treinta días la Comisión Paritaria General de Seguimiento, es quien emite pronunciamiento. 51 Capítulo 3: Diseño Metodológico 3.1. Diseño de la Investigación La presente investigación tiene un enfoque cualitativo, ya que su estudio se sustenta en evidencias direccionadas hacia la descripción profunda del fenómeno, con el objetivo de poder comprenderlo y explicarlo por medio de métodos, así como técnicas que subyacen de sus concepciones y fundamentos epistémicos como son, la hermenéutica, la fenomenología y el método inductivo (Sánchez, 2019, p.104). En otras palabras, realizaremos la investigación desde un enfoque cualitativo que implica describir a profundidad el fenómeno, y a través de un proceso inductivo lograr una conclusión en base a la dogmática jurídica del derecho nacional e internacional del tema, del derecho comparado y tomando como contraste del problema los casos del Tribunal del Servir. Por su finalidad, la investigación es básica. Se sistematizará y generará conocimiento respecto de los derechos de los trabajadores bajo el Régimen del Decreto Legislativo Nº1057. Por su profundidad, la investigación es descriptiva, y como señala Tirado (2011) este método implica aplicar “de manera pura” el método analítico a un tema jurídico específico y por medio del análisis puro, descomponer un problema jurídico en sus diversos aspectos, estableciendo relaciones y niveles sobre el funcionamiento de institución jurídico u norma (Bedón Pajuelo, Castro Sotelo, Huaney Suárez y Moreno Quispe, 2019, p.36). Describiremos jurídicamente la investigación y, a través de un proceso descriptivo analizaremos la norma interna y externa con 52 doctrina para examinar si efectivamente es necesario derogar el plazo de los 30 días de preaviso en la renuncia de trabajo bajo el Contrato Administrativo de Servicios regulado por el Decreto Legislativo Nº1057. 3.2. Método Se trata de un estudio de casos, como parte complementaria al análisis del derecho comparado, ya que como señala Hernández (2014), respecto del estudio de casos, es considerado como una clase de diseños a la par de los no experimentales y cualitativos, de igual modo, este diseño busca analizar profundamente una unidad holística, para poder responder un problema, una hipótesis o en todo caso desarrollar alguna teoría (p.164). 3.3. Unidades de análisis: Las unidades de análisis que se van seleccionar, poseen características o rasgos similares (Hernández, 2014, p.388), los cuales son doce (12) casos resueltos por el Tribunal del Servicio Civil, en los tres últimos años, esto es, el año 2023-2022 y 2021, donde el Tribunal ha resuelto declarar infundada los recursos de apelación de los trabajadores, respecto de la negativa en la solicitud de exoneración de los 30 días de preaviso en la renuncia formulada a sus empleadores, los cuales están signados con los expedientes con número: − 1141-2021-SERVIR/TSC - 2710-2022-SERVIR/TSC − 1836-2021-SERVIR/TSC - 3169-2022-SERVIR/TSC − 2186-2021-SERVIR/TSC - 4234-2022-SERVIR/TSC − 2631-2021-SERVIR/TSC - 4048-2022-SERVIR/TSC − 512-2022-SERVIR/TSC - 4790-2022-SERVIR/TSC 53 − 552-2022-SERVIR/TSC - 3287-2023-SERVIR/TSC Esta metodología documental, según Hoyos (2000) indica que es un trabajo constitutivo, donde la interpretación, la argumentación y la crítica, juegan un papel muy importante, ya que permiten llevar a cabo inferencias y relaciones, es decir, se trata de ir de la parte (unidad de análisis) al todo (fenómeno estudiado a través de la representación teórica) para explicitar un argumento (Botero Bernal, 2003, p.111). 3.4. Instrumento de recojo de información El instrumento a utilizarse es la ficha de análisis documental, el cual servirá para extraer de manera ordenada y estructura u homogénea, los datos que importan, en especial el fundamento más trascendental para le emisión de la decisión, respecto de los doce casos resueltos por el Tribunal del Servicio Civil de los últimos tres años como son del año 2021, 2022 y 2023 relacionados a la negativa de la exoneración de la renuncia por parte del empleador. 3.5. Análisis de datos El análisis de datos, se hará a partir de la técnica del análisis documental, como lo señala los metodólogos, (Ñaupas, Valdivia, Palacios y Romero, 2013, p.205), así mismo, el análisis documental responde al objetivo de interpretar la información a través de la inferencia lógica, inductiva y deductiva (p.206), teniendo claro ello, en la investigación, analizaremos la información recogida de los doce casos resueltos por el Tribunal del Servir de los últimos tres años, interpretando y extrayendo por medio de la deducción el fundamento principal de la decisión, y, como parte complementaria, se realizará la comparación de la legislación laboral de 54 nuestro país con otros (05) países sobre el plazo de los 30 días de preaviso en la renuncia. 3.6. Aspectos éticos El estudio será evaluado por el Comité Institucional de ética en Investigación de la Universidad Continental para su respectiva aprobación conforme reglamento. El proceso de recolección de datos y/o información se realizará posterior a la aprobación del proyecto de tesis por parte del Comité de ética. La confidencialidad y el respeto de los datos de las partes involucradas, se mantendrá en estricta reserva y fiel al original. Asimismo, con respecto a la veracidad de la información, esta es susceptible de verificación, dado que los doce casos antes referidos resueltos por el Tribunal del Servicio Civil, son de acceso público, al igual que las normas citadas de los países desarrollados y que los mismos pueden ser encontrados, corroborados y/o cotejados en su misma página web. 55 Capítulo 4: Resultados y Discusión 4.1. Resultados A continuación, se describirán los hechos relevantes de los doce casos, el detalle de las pretensiones impugnatorias y de los fundamentos de la decisión, en el orden ascendiente del más antiguo al más actual, iniciando desde el 2021, pasando por el 2022 y terminando en el 2023; y, de los cuales la tabla dos y tres, están relacionadas a los dos primeros objetivos específicos, los cuales pasamos a detallar: Tabla 1 Detalle de los hechos relevantes Expediente N° Hechos relevantes 1141-2021-SERVIR/TSC El 12 de febrero de 2021, una Servidora Pública de SUNATa presentó su renuncia al cargo de Especialista de Datos en la Gerencia de Almacenes, solicitando exoneración del plazo de presentación debido a motivos de fuerza mayor. El 15 de febrero, SUNAT rechazó su solicitud, estableciendo el último día laboral para el 12 de marzo de 2021. Ante esto, el 15 de febrero la impugnante solicitó reconsiderar la decisión, mencionando problemas personales y familiares por la infección de COVID-19. Finalmente, el 17 de febrero, SUNAT confirmó que el vínculo laboral terminaría el 12 de marzo de 2021. 1836-2021-SERVIR/TSC El 5 de mayo de 2021, un Servidor Público presentó su renuncia al cargo de Defensor Público en el NCPPb del MINJUS, solicitando que fuera efectiva de inmediato y pidiendo exoneración del plazo de treinta días de anticipación para el aviso. Sin embargo, el MINJUSc comunicó que su solicitud de exoneración no era aceptada, estableciendo que su renuncia sería efectiva a partir del 4 de junio de 2021, con su último día de trabajo el jueves 3 de julio de 2021. 2186-2021-SERVIR/TSC El 7 de mayo de 2021, una Servidora Pública del MINJUS renunció al cargo de Auxiliar Administrativo, buscando una mejora profesional y pidiendo ser eximida del preaviso de treinta días. El MINJUS rechazó su solicitud, estableciendo que su renuncia sería efectiva a partir del 7 de junio de 2021, con su último día de trabajo el 6 de junio de 2021. La impugnante presentó un recurso de reconsideración el 10 de mayo de 2021, argumentando que su superior había prometido que su renuncia sería aceptada de inmediato. Sin 56 embargo, el MINJUS confirmó el rechazo de su solicitud de exoneración, declarando el recurso de reconsideración improcedente. 2631-2021-SERVIR/TSC El 30 de abril de 2021, una Servidora Pública presentó su renuncia al cargo de Defensora Pública del NCPP, con efecto a partir del 1 de mayo de 2021, por haber obtenido una oportunidad laboral en el sector privado, y solicitó ser eximida del preaviso de treinta días. Sin embargo, el MINJUS rechazó su solicitud, determinando que su renuncia sería efectiva a partir del 29 de mayo de 2021, con su último día de trabajo el 28 de mayo de 2021. 512-2022-SERVIR/TSC En fecha 01 de diciembre de 2021, un Servidor Público presentó su renuncia al cargo de Abogado Defensor Público Penal ante el MINJUS, solicitando ser exonerado del preaviso de treinta días. El 03 de diciembre de 2021, el MINJUS rechazó su solicitud de exoneración, estableciendo que su renuncia sería efectiva a partir del 31 de diciembre de 2021. El 06 de diciembre de 2021, el impugnante presentó un recurso de reconsideración, buscando que su renuncia fuera aceptada de inmediato debido a su nuevo cargo como Fiscal Adjunto Provincial Provisional Transitorio en el Distrito Fiscal de Lima. Sin embargo, el 15 de diciembre de 2021, el MINJUS declaró su recurso improcedente al no estar sustentado en nueva prueba.