Para optar el Título Profesional de Abogado Huancayo, 2024 FACULTAD DE DERECHO Escuela Académico Profesional de Derecho Tesis Henry Briant Alvarez Quinto Determinación de la prognosis de pena en la prisión preventiva: repercusiones a la presunción de inocencia por el sistema de tercios Esta obra está bajo una Licencia "Creative Commons Atribución 4.0 Internacional" . 3 4 Dedicatoria A mi madre Constantina, mujer única de fortalezas e implacable lucha. A mi padre Zenón, hombre bueno de corazón inquebrantable. A mis hermanos, Lisset, Yushira, José, Cristian, Valeria, Jair y desde el cielo a Iván, quienes llevan mi esencia espiritual en sus venas. 5 Agradecimientos Al Prof. Dr. Ever Bello, asesor de sueños y metas, de pensamiento racional e inconmensurable personalidad. A Carlos Blancas, compañero de amenas conversaciones y colega de facultad. 6 Resumen El propósito de la presente investigación consistió en demostrar el impacto de la presunción de inocencia cuando se emplea el sistema de tercios y otras reglas para la determinación judicial de la pena en el segundo requisito de la prisión preventiva. Se utilizó un método de investigación de enfoque cualitativo, con un tipo de investigación básica y un diseño de investigación de estudio de casos. Se observó en 13 casos de una muestra representativa de 15 resoluciones, la vulneración a la presunción de inocencia en su vertiente de regla de trato cuando se emplearon normas para determinar judicialmente la pena. Asimismo, en seis casos se empleó el sistema de tercios y solo en dos casos se logró respetar la presunción de inocencia. La investigación concluye afirmando que el empleo del sistema de tercios y otras normas para determinar judicialmente la pena, han vulnerado la presunción de inocencia en su vertiente de regla de trato en las resoluciones de prisiones preventivas dictadas por los JIP de Huancayo que resolvieron casos comunes durante el periodo 2021-2022. Palabras clave: prisión preventiva; prognosis de pena; presunción de inocencia; sistema de tercios y determinación judicial de la pena. 7 Abstract The purpose of the present investigation was to demonstrate the impact on the presumption of innocence when the system of thirds and other rules for the judicial determination of punishment are used in the second requirement of pre-trial detention. A qualitative research method was used, with a basic research type and a case study research design. In 13 cases of a representative sample of 15 resolutions, the violation of the presumption of innocence in its aspect of the treatment rule was observed when rules were used to judicially determine the penalty. Also, in 06 cases the system of thirds was used and only in 02 cases was the presumption of innocence respected. The investigation concludes that the use of the system of thirds and other rules to judicially determine the penalty, have violated the presumption of innocence in its aspect of treatment rule in the resolutions of preventive prisons issued by the JIP of Huancayo that resolved common cases during the period 2021-2022. Keywords: pretrial detention; prognosis of penalty; presumption of innocence; system of thirds and judicial determination of sentence. 8 Índice Dedicatoria ..................................................................................................................... 4 Agradecimientos ............................................................................................................ 5 Resumen ......................................................................................................................... 6 Abstract .......................................................................................................................... 7 Índice de tablas ............................................................................................................ 12 Índice de figuras ........................................................................................................... 13 Abreviaturas ................................................................................................................. 14 Introducción ................................................................................................................. 15 Capítulo I Planteamiento de estudio 1.1. Planteamiento y Formulación del Problema de Investigación ...................... 18 1.1.1. Planteamiento del problema de investigación........................................ 18 1.2. Formulación de la Interrogante de Investigación .......................................... 24 1.2.1. Interrogante principal ............................................................................. 24 1.2.2. Problemas específicos ............................................................................ 24 1.3. Objetivos ....................................................................................................... 25 1.3.1. Objetivo general ..................................................................................... 25 1.3.2. Objetivos específicos. ............................................................................ 25 1.4. Supuestos ....................................................................................................... 26 1.4.1. Supuesto general .................................................................................... 26 1.4.2. Supuestos específicos............................................................................. 26 1.5. Justificación ................................................................................................... 27 1.6. Categorías de análisis .................................................................................... 29 Capítulo II Marco Teórico 1.1. Antecedentes del Problema ........................................................................... 35 1.1.1. Antecedentes internacionales ................................................................. 36 1.1.2. Antecedentes nacionales ........................................................................ 43 1.2. Aspectos Teóricos ......................................................................................... 46 1.2.1. Prisión preventiva .................................................................................. 46 1.2.1.1. ¿Realmente la prisión provisional es una medida cautelar? ........... 49 1.2.1.2. ¿La prisión preventiva es una institución que anticipa jurídicamente la pena? ........................................................................................................ 52 1.2.1.3. Principios que rigen en la prisión preventiva ................................. 53 1.2.1.3.1. Principio de presunción de inocencia .......................................... 55 9 1.2.1.3.2. Principio de proporcionalidad ...................................................... 57 1.2.1.3.3. Principio de legalidad procesal .................................................... 60 1.2.1.3.4. Principio de jurisdiccionalidad .................................................... 62 1.2.1.3.5. Principio de provisionalidad ........................................................ 63 1.2.1.3.6. Principio de excepcionalidad ....................................................... 63 1.2.1.4. Requisitos materiales de la prisión preventiva ............................... 64 1.2.1.4.1. Fundados y graves elementos de convicción ............................... 65 1.2.1.4.2. Prognosis de pena ........................................................................ 66 1.2.1.4.3. Peligro procesal ............................................................................ 67 1.2.1.4.3.1. Peligro de fuga ....................................................................... 69 1.2.1.4.3.2. Peligro de obstaculización ..................................................... 70 1.2.1.4.4. Proporcionalidad de la medida .................................................... 70 1.2.1.4.5. Duración o plazo de la medida .................................................... 72 1.2.1.5. Estándares sobre la prognosis de pena: ¿hacía una convencionalización del segundo requisito material de la prisión preventiva? 73 1.2.1.6. Estándares de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ...... 74 1.2.1.7. Estándares de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 82 1.2.1.8. Estándares de la Corte Suprema de Justicia de la República ......... 83 1.2.1.9. Estándares del Tribunal Constitucional del Perú ............................ 86 1.2.2. Prognosis de pena en la prisión preventiva ............................................ 87 1.2.2.1. ¿Es la prognosis de pena una forma de determinación judicial de la pena en la prisión preventiva? ........................................................................... 87 1.2.2.2. Prognosis de pena como manifestación de una presunción de culpabilidad ....................................................................................................... 89 1.2.2.3. Prognosis de pena y prohibición de imponer prisión preventiva por penas suspendidas ............................................................................................. 90 1.2.2.4. Prognosis de pena y excepcionalidad de la prisión preventiva ...... 93 1.2.3. Sistema de tercios .................................................................................. 98 1.2.3.1. Antecedentes del sistema de tercios ............................................... 98 1.2.3.2. Función y alcances del sistema de tercios en la determinación judicial de la pena, a propósito de su incompatibilidad con la prognosis de pena ...................................................................................................... 100 1.2.3.3. Sistema de tercios y prognosis de pena ........................................ 105 1.2.3.3.1. ¿Puede emplearse el sistema de tercios en el segundo requisito material de la prisión preventiva? ............................................................... 106 10 1.2.3.4. Planteamiento preliminar de un nuevo esquema metodológico y operativo de la determinación de la prognosis de pena con prescindencia del sistema de tercios, a propósito de otras modalidades existentes. .................... 109 1.2.3.4.1. Determinación de la prognosis de pena con tipos penales que prevén agravantes específicas ..................................................................... 111 1.2.3.4.2. ¿Determinación de la prognosis de pena cuando concurran circunstancias agravantes cualificadas? Apuntes sobre un legítimo rechazo de las agravantes cualificadas en la prognosis de pena. .............................. 112 1.2.3.4.3. Determinación de la prognosis de pena con tipos penales derivados o privilegiados ............................................................................ 114 1.2.3.4.4. Determinación de la prognosis de pena en casos de disminución o aumento de punibilidad ............................................................................... 115 1.2.4. Presunción de inocencia ....................................................................... 119 1.2.4.1. Contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia ...... 120 1.2.4.2. Presunción de inocencia y prohibición de presumir la culpabilidad del imputado como una anticipación de pena ................................................. 121 1.2.4.3. Presunción de inocencia y su función constitucional de limitar y configurar normativamente la aplicación de la prisión preventiva ................. 124 1.2.5. Aspectos conceptuales clave ................................................................ 125 Capítulo III Diseño Metodológico 3.1. Métodos, enfoque, alcance, tipo y diseño de investigación ........................ 127 3.1.1. Métodos de investigación .................................................................... 127 3.1.1.1. El método dogmático de investigación jurídica ........................... 127 3.1.1.2. El método funcional de investigación jurídica ............................. 128 3.1.2. Enfoque de investigación ..................................................................... 128 3.1.3. Tipo de investigación ........................................................................... 129 3.1.4. Diseño de investigación ....................................................................... 130 3.2. Población y Muestra .................................................................................... 131 3.2.1. Población objetiva y accesible ............................................................. 131 3.2.2. Muestreo y muestra .............................................................................. 132 3.2.3. Cuadro de muestras de estudio: resoluciones de prisiones preventivas ..... .............................................................................................................. 133 3.3. Técnicas e Instrumentos de Recolección de Datos ..................................... 135 3.3.1. Técnicas de recolección de datos ......................................................... 135 3.3.2. Instrumentos de recolección de datos .................................................. 136 3.4. Proceso de Recolección de Datos................................................................ 138 11 3.5. Aspectos Éticos ........................................................................................... 139 3.6. Estrategia de Análisis de la información ..................................................... 140 Capítulo IV Resultados y Discusión 4.1. Resultados ................................................................................................... 141 4.2. Análisis y Discusión de Resultados ............................................................ 150 Conclusiones .............................................................................................................. 162 Recomendaciones ...................................................................................................... 164 Referencias ................................................................................................................. 165 Anexos ....................................................................................................................... 172 Anexo 2: Fichas de análisis documental ................................................................ 175 Anexo 3: Informe 000142-2013-MNCPP-GAD-CSJJU-PJ ................................... 212 Anexo 4: Oficio 01-2023-JIP6toJUEZ-CSJJ/PJ .................................................... 214 Anexo 5: Carta 00001-2023-1JIP/HYO/CSJJU/PJ ................................................ 215 Anexo 6: Oficio 001-2023-7-JIPHYO-CSJJU-PJ .................................................. 216 Anexo 7: Oficio 0281-2023-A-MP-GAD-CSJJU/PJ ............................................. 218 Anexo 8: Resolución Decanal 424-2023-FD-UC .................................................. 219 Anexo 9: Formato de ficha de validación del instrumento de investigación ......... 220 Anexo 10: Ficha de validación de instrumento por primer experto ....................... 224 Anexo 11: Ficha de validación de instrumento por segundo experto .................... 228 Anexo 12: Ficha de validación de instrumento por tercer experto ........................ 232 12 Índice de tablas Tabla 1 ......................................................................................................................... 19 Tabla 2 ......................................................................................................................... 32 Tabla 3 ......................................................................................................................... 33 Tabla 4 ......................................................................................................................... 34 Tabla 5 ......................................................................................................................... 91 Tabla 6 ......................................................................................................................... 94 Tabla 7 ....................................................................................................................... 104 Tabla 8 ....................................................................................................................... 137 Tabla 9 ....................................................................................................................... 145 Tabla 10 ..................................................................................................................... 146 13 Índice de figuras Figura 1 ........................................................................................................................ 21 Figura 2 ........................................................................................................................ 27 Figura 3 ........................................................................................................................ 60 Figura 4 ........................................................................................................................ 72 Figura 5 ........................................................................................................................ 81 Figura 6 ........................................................................................................................ 83 Figura 7 ........................................................................................................................ 86 Figura 8 ........................................................................................................................ 87 Figura 9 ...................................................................................................................... 120 Figura 10 .................................................................................................................... 133 Figura 11 .................................................................................................................... 135 14 Abreviaturas A.P. Acuerdo Plenario. CADH Convención Americana sobre Derechos Humanos. Cas. Casación. CEJA Centro de Estudios de Justicia de las Américas. CIDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Corte IDH Corte Interamericana de Derechos Humanos. CP Código Penal. CPP Código Procesal Penal. CSJR Corte Suprema de Justicia de la República. CSJJU Corte Superior de Justicia de Junín. INPE Instituto Nacional Penitenciario del Perú. JIP Juzgado o juzgados de investigación preparatoria. f. j. Fundamento jurídico. Exp. Expediente. p. Página. pp. Páginas. TC Tribunal Constitucional del Perú. 15 Introducción ¿Por qué escribir nuevamente una investigación académica sobre prisión preventiva? Seguramente debe ser una de las preguntas que el interesado lector se hace cuando intenta descifrar el contenido de este trabajo de investigación. Basta con buscar en el navegador palabras como las siguientes: “prisión preventiva” y los resultados son exorbitantes, porque con facilidad vemos que se ha escrito demasiado al respecto. Sin embargo, esta circunstancia no debe de desalentar al lector a leer con cierta desidia la presente investigación ni mucho menos sea un motivo para juzgar su contenido sin antes leerla. La sola existencia de esta figura procesal desde una perspectiva sui generis es esencialmente incómoda y promueve largas reflexiones acerca de su legitimidad en un Estado democrático que pretende proteger libertades. La comunidad jurídica es el principal interesado en saber por qué existe y qué se debe hacer para evitarla. Por ese motivo, eso explicaría la existencia de tantas bibliotecas como presos preventivos en el vigente estado de la cuestión sobre la materia. Su importancia se encuentra fuertemente arraigada a nuestra vida cotidiana porque se manifiesta claramente como una de las peores intromisiones a la libertad personal de cada ciudadano. Es deber de todos saber cómo se maneja y, sobre todo, como evitarla. Este trabajo debe hacer una promesa, una promesa de aliento o de motivación para el lector en su intento de leer el contenido. Es cierto que nos encontramos —una vez más— sobre un trabajo que investigó y abordó una institución que no necesita presentación, pero su peculiaridad —y rareza— ha recaído específicamente sobre un requisito material en particular: “la prognosis de pena”. Un tema hablado por muchos, pero estudiado y profundizado por pocos. 16 En ese sentido, esta investigación promete al lector no solo refrescar aspectos conceptuales sobre prisión preventiva de manera que pueda comprender adecuadamente principios y conceptos básicos, sino también promete al lector profundizar y entender algunos alcances y conceptos sobre este segundo requisito procesal con la finalidad de arribar a una consecuencia lógica: No se pueden emplear normas (e interpretaciones) que son parte del Derecho Penal sustantivo en medidas coercitivas del Derecho Procesal Penal. Por ese motivo, la investigación elaboró un sistema de determinación del pronóstico de pena que respeta la presunción de inocencia en la prisión provisional. Tomó como punto de partida el Informe 86/09 de la CIDH que sostiene un criterio divergente a lo propuesto por la doctrina jurisprudencial vinculante y legal de la CSJR. Se enriqueció de investigaciones previas de autores extranjeros como Patiño & Vargas (2023) y nacionales como Solón (2018), entre otros, que coincidieron en afirmar que la prognosis de pena en la prisión preventiva es una forma de presumir la culpabilidad del imputado. El contenido se estructuró esencialmente con el aporte de los pronunciamientos de la Corte IDH y los criterios “mínimos” y garantistas previstos por la CIDH. Por ese motivo, la investigación entendió que esa noción de evitar la prisión provisional se debe hacer promoviendo su racionalidad con aportes fundamentalmente de carácter convencional. El primer capítulo muestra el planteamiento del estudio que elaboró una serie de interrogantes, objetivos, posibles respuestas y la justificación e identificación de sus categorías de análisis. Una cuestión que el autor definió como una aproximación de estudio. 17 Por su parte, el segundo capítulo expone el desarrollo de antecedentes de autores extranjeros y nacionales, quienes contribuyeron a un estado de la cuestión sobre el problema asumido en el primer capítulo. Se elaboró, asimismo, un marco teórico que empezó con una pregunta fundamental que consistió en ¿realmente la prisión provisional es una medida cautelar? Y finalizó con un desarrollo minucioso sobre la presunción de inocencia y los aspectos conceptuales clave de la investigación. El tercer capítulo abordó el diseño metodológico que estipuló los métodos de investigación, el enfoque de investigación, el tipo y diseño de investigación. Asimismo, se elaboró las nociones y procedimientos para obtener la población y su respectiva muestra para finalizar con las técnicas, instrumentos de recolección de datos y las estrategias de análisis de la información que se obtuvo. En el cuarto capítulo se analizaron y desarrollaron los resultados y sus discusiones. Se encontraron importantes hallazgos sobre el empleo de la prognosis de pena en autos de prisiones preventivas que fueron dictados por los JIP de Huancayo durante el periodo 2021 al 2022. Tales resultados evidenciaron serias constricciones y profundas repercusiones a la presunción de inocencia —y entenderá el lector— que se pudo validar satisfactoriamente los supuestos de investigación planteados en el primer capítulo. Finalmente, la investigación desarrolló cuatro conclusiones y cuatro recomendaciones que se orientaron a un correcto tratamiento sobre el uso de la prognosis de pena en la prisión provisional con la finalidad de proteger principios y garantías procesales. 18 Capítulo I Planteamiento de estudio 1.1. Planteamiento y Formulación del Problema de Investigación 1.1.1. Planteamiento del problema de investigación La prisión preventiva entendida también como encarcelamiento preventivo o prisión provisional1 es la medida de coerción con mayor severidad que ha regulado el ordenamiento jurídico-procesal en los últimos tiempos. No en vano Binder (2011) — con mucha precisión— logró calificarla como la institución maldita de la ciencia del Derecho procesal (p. 1). Y razón la tiene, debido a la existencia de una paradoja que cristaliza, por un lado, la inocencia de una persona y, por otro, su encarcelamiento. En principio, en las próximas líneas nos referiremos a ella como “prisión preventiva” o también —dada la provisionalidad que implica su imposición— como “prisión provisional” (Villegas, 2020, p. 101). Por ese motivo, en lo sucesivo, se aplicarán ambas denominaciones. Prevista en nuestro CPP2, la prisión preventiva, ha ido desplegando importantes planteamientos de solución que van desde su racionalización hasta su convencionalización con fines de excepcionalidad y última ratio: creemos que este es el punto de partida no solo para este trabajo, sino para cualquier otro que pretenda desarrollar esta medida de coerción. 1 En ese sentido, otros autores nacionales como López (2020, p. 129) prefieren la definición de detención preventiva o prisión provisional. Haciendo un seguimiento más profundo, véase también a Vílchez (2023, p. 432) quien emplea el término “prisión provisional”; en esa línea, Bello (2019, p. 83) quien sostiene que la medida en cuestión se denomina “prisión provisional”. Por su parte, Villegas (2020, p. 101) refiere que la medida en cuestión suele denominársele como “prisión provisional” por la característica de la provisionalidad. Asimismo, Quiroz & Araya (2014, p. 126) prefieren el término “encarcelamiento preventivo”. Finalmente, Cáceres (2014, p. 276) prefiere “prisión provisional o encarcelamiento preventivo”. En la doctrina extranjera se tiene al maestro Ascencio Mellado (2017, p. 22 y ss.), quien prefiere el término “prisión provisional”. 2 Véase la Sección III, Título III, Capítulo I, artículo 268 del CPP. 19 Vemos con frecuencia una alarmante crisis penitenciaria que se presenta como un problema global de política criminal. Las cifras de hacinamiento que representa la realidad carcelaria en nuestro país nos obligan a plantear soluciones transversales que coadyuven al tratamiento de este problema desde un razonamiento convencional conforme a los estándares de la justicia interamericana, entre ellas: —Corte IDH y CIDH—. En efecto, en la actualidad de acuerdo con el último informe del INPE hay un total de 52,128 internos que representan una sobrepoblación total penitenciaria equivalente al 127 % con una tasa del 107 % de hacinamiento. Tabla 1 Capacidad de alojamiento, sobrepoblación y hacinamiento de presos preventivos y condenados en los establecimientos penitenciarios del Perú Indicador Cantidad Centros penitenciarios 68 Capacidad de albergue 41,019 Población penitenciaria 93,147 Sobrepoblación 52,128 Porcentaje de sobrepoblación 127 % Hacinamiento 107 % Nota. Información obtenida de la página web del INPE (2023) que corresponde al informe mensual de julio. Resulta indispensable, entonces, advertir que el problema no solo es de naturaleza teórica, sino también de naturaleza pragmática. Por ello, la finalidad de 20 este planteamiento del problema necesita de soluciones que permitan reducir la brecha del 107 % de hacinamiento que advierte el INPE (2023) con límites marcados procesalmente por la presunción de inocencia en el diseño coercitivo de la prisión provisional. Especialmente, resulta preocupante el tratamiento que se está efectuando sobre el segundo requisito material referido a la prognosis [o pronóstico] de pena y sobre el cual se erige como un problema de investigación que conecta con la realidad penitenciaria que actualmente se advierte. Esta figura se encuentra expresamente prevista en el artículo 268.b) del CPP y supone —a criterio de la doctrina dominante y la jurisprudencia legal y vinculante— en establecer una determinación de pena concreta sobre el hecho atribuido. Es decir, todos los delitos sometidos bajo prisión preventiva necesitan del procedimiento de determinación judicial de la pena previsto en el artículo 45-A del CP. Este segundo requisito nos plantea un análisis exacto en todos los casos desde la Cas. 626-2013/Moquegua que desarrolló y estableció doctrina jurisprudencial vinculante sobre cómo establecer una prognosis de pena de naturaleza concreta en esta medida de coerción hasta la emisión del A.P. 01-2019/CIJ-116 que confirma ese planteamiento. En efecto, según la CSJR (2015), este requisito requiere dividir la pena en tres tercios para obtener una eventual pena concreta sobre el delito atribuido (f. j. 31), siguiendo las pautas contempladas en el artículo 45-A del CP y otras normas adicionales de naturaleza sustantiva. Sin embargo, la CIDH, mediante el Informe 86/09 procedente de la República Oriental del Uruguay, ha indicado que, para evaluar el pronóstico de pena en la 21 prisión provisional debe efectuarse tomándose en consideración el extremo mínimo de la pena que se prevé para el tipo penal correspondiente (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2009, párr. 91 y 111). Es decir, solo importa el mínimo abstracto del tipo penal para efectuar el juicio de prognosis sobre la pena que merece el imputado cuando se evalúa un requerimiento de prisión preventiva. Por ello, esta problemática nos obliga a observar una abierta confrontación de criterios entre nuestra CSJR (2015) y organismos internacionales como la CIDH (2009) donde el resguardo y protección a la presunción de inocencia se debe convertir en la principal categoría a dilucidar. Figura 1 Criterios divergentes sobre el segundo requisito material Nota. Elaboración propia con información obtenida de la Cas. 626-2013/Moquegua, f. j. 31 y la CIDH (2009) en el Informe 86/09, párr. 111. De lo expuesto, es necesario evidenciar, discutir y comprobar cuál de estos criterios es, en términos de argumentación y razonabilidad, el más compatible con la presunción de inocencia y, asimismo, cuál es el criterio —en términos de legitimidad y pragmática— que nos permitirá respetar (y optimizar) su contenido en los CSJR (2015) • Pronóstico sobre el sistema de tercios para obtener una pena concreta. CIDH (2009) • Pronóstico sobre la pena abstracta e identificar el extremo mínimo. 22 requerimientos de prisiones preventivas de la región, especialmente como se ha indicado, en aquellos que provienen de los JIP de Huancayo que resolvieron delitos comunes en el periodo 2021-2022. De hecho, nos resulta genuina y particular la posición asumida por el 2do. JIP de Huancayo —donde luego de acoger el criterio convencional de la CIDH (2009)— ha sostenido en una resolución que creemos pionera3, que el pronóstico de la pena en la medida coercitiva debe escoger el mínimo abstracto del tipo legal (LP Pasión por el Derecho, 2021, párr. 2). En la actualidad, no obstante, algunas ejecutorias de la CSJR vienen aplicando el criterio vinculante asumido en la Cas. 626-2013/Moquegua, entre ellas, la Cas. 1154-2022/Loreto4 y la reciente Cas. 978-2023/Huaura5 que no cuestionan —y ven preferiblemente no apartarse6— de la doctrina jurisprudencial vinculante asumida con anterioridad, omitiendo y evitando pronunciarse sobre una posible vulneración a la presunción de inocencia en su vertiente de regla de trato. Ante ese escenario, creemos necesario cuestionar, profundizar y analizar estos planteamientos divergentes con la finalidad de abrir paso a la discusión sobre si realmente la doctrina y la jurisprudencia —que, de forma casi unánime, como se verá 3 Véase la sentencia de hábeas corpus recaída en el expediente 02575-2021-0-1501-JR-PE-02 de la CSJJU, emitido por el juez del 2do. JIP de Huancayo. Aunque posteriormente la Sala Penal de Apelaciones la declaró nula, el mismo juez del 2do. JIP de Huancayo emitió —mediante la resolución 21— una segunda sentencia de hábeas corpus que también fue revocada por la Sala Penal de Apelaciones. La investigación sobre estos hechos evidenció que dicho criterio no llegó al Tribunal Constitucional. 4 En efecto, véase la Cas. 1154-2022/Loreto, ff. jj. 6-8. 5 Por su parte, también véase, la Cas. 978-2023/Huaura, f. j. 14. 6 Artículo 22.- Ley Orgánica del Poder Judicial […]. En caso que por excepción decidan apartarse de dicho criterio, están obligados a motivar adecuadamente su resolución dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan. Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la República pueden excepcionalmente apartarse en sus resoluciones jurisdiccionales, de su propio criterio jurisprudencial, motivando debidamente su resolución, lo que debe hacer conocer mediante nuevas publicaciones, también en el Diario Oficial "El Peruano", en cuyo caso debe hacer mención expresa del precedente que deja de ser obligatorio por el nuevo y de los fundamentos que invocan 23 posteriormente— sostienen que dicho pronóstico [o prognosis] debe hacerse en función a una pena concreta. Por ello, el derecho como práctica argumentativa7, nos exige plantear criterios con la suficiente capacidad, rigor necesario y utilidad pragmática en defensa y optimización de los principios y derechos fundamentales de los ciudadanos que la Constitución Política y las normas del ordenamiento jurídico reconocen a su favor. De lo contrario, si los criterios y argumentos no tienen la suficiente capacidad para resistir las objeciones de la comunidad jurídica, fácilmente perderían su capacidad lingüística y utilitaria para el derecho procesal. Por ese motivo, se corre el riesgo de llegar al círculo del conocimiento, “carente del rigor necesario para una respuesta cierta, igualitaria y previsible, propia de un conocimiento que se pretenda “científico”. Si todo es válido, nada es válido” (Zúñiga, 2018, p. 49) Bajo ese escenario, interrogantes como las siguientes: ¿resultó correcta la acción de pronosticar una pena concreta a través del sistema de tercios en la prisión preventiva para satisfacer el segundo requisito material? O ¿solo fue necesario establecer la pena abstracta escogiendo el extremo mínimo para satisfacer dicho requisito?, nos permitieron abarcar un planteamiento del problema de manera sólida en el estudio desarrollado sobre las resoluciones de prisiones preventivas dictadas por los juzgados de investigación preparatoria que resolvieron casos por delitos comunes en Huancayo en el periodo comprendido del 2021 al 2022. 7 Véase, Atienza (2016, p. 27). 24 1.2. Formulación de la Interrogante de Investigación 1.2.1. Interrogante principal ¿De qué manera se vulnera la presunción de inocencia al sustentar la prognosis de pena con el sistema de tercios en las resoluciones de prisiones preventivas dictadas por los juzgados de investigación preparatoria para delitos comunes de Huancayo, periodo 2021- 2022? 1.2.2. Problemas específicos a) ¿Cuáles son los principales factores que vulneran la presunción de inocencia al sustentar la prognosis de pena con el sistema de tercios en las resoluciones de prisiones preventivas dictadas por los juzgados de investigación preparatoria para delitos comunes de Huancayo, periodo 2021-2022? b) ¿Cuáles son los principales fundamentos jurisprudenciales que vulneran la presunción de inocencia al sustentar la prognosis de pena con el sistema de tercios en las resoluciones de prisiones preventivas dictadas por los juzgados de investigación preparatoria para delitos comunes de Huancayo, periodo 2021-2022? c) ¿Cuáles son los principales fundamentos doctrinarios que vulneran la presunción de inocencia al sustentar la prognosis de pena con el sistema de tercios en las resoluciones de prisiones preventivas dictadas por los juzgados de investigación preparatoria para delitos comunes de Huancayo, periodo 2021-2022? 25 1.3. Objetivos 1.3.1. Objetivo general Demostrar la vulneración de la presunción de inocencia al sustentar la prognosis de pena con el sistema de tercios en las resoluciones de prisiones preventivas dictadas por los juzgados de investigación preparatoria para delitos comunes de Huancayo, periodo 2021-2022. 1.3.2. Objetivos específicos. a) Explicar los factores principales que vulneran la presunción de inocencia al sustentar la prognosis de pena con el sistema de tercios en las resoluciones de prisiones preventivas dictadas por los juzgados de investigación preparatoria para delitos comunes de Huancayo, periodo 2021-2022. b) Identificar los principales fundamentos jurisprudenciales que vulneran la presunción de inocencia al sustentar la prognosis de pena con el sistema de tercios en las resoluciones de prisiones preventivas dictadas por los juzgados de investigación preparatoria para delitos comunes de Huancayo, periodo 2021-2022. c) Identificar los principales fundamentos doctrinarios que vulneran la presunción de inocencia al sustentar la prognosis de pena con el sistema de tercios en las resoluciones de prisiones preventivas dictadas por los juzgados de investigación preparatoria para delitos comunes de Huancayo, periodo 2021-2022. 26 1.4. Supuestos 1.4.1. Supuesto general La prognosis de pena con el empleo del sistema de tercios vulnera la presunción de inocencia en las resoluciones de prisiones preventivas dictadas por los juzgados de investigación preparatoria para delitos comunes de Huancayo, periodo 2021-2022. 1.4.2. Supuestos específicos a) Los factores principales como la ausencia de una regulación expresa, la falta de un desarrollo doctrinario y la ausencia de un desarrollo jurisprudencial acorde a los principios y garantías del proceso penal vulneran la presunción de inocencia al sustentar la prognosis de pena con el sistema de tercios en las resoluciones de prisiones preventivas dictadas por los juzgados de investigación preparatoria para delitos comunes de Huancayo, periodo 2021-2022. b) Los principales fundamentos jurisprudenciales como la Casación 626- 2013/Moquegua y el A.P. 01-2019/CIJ-116 vulneran la presunción de inocencia al sustentar la prognosis de pena con el sistema de tercios en las resoluciones de prisiones preventivas dictadas por los juzgados de investigación preparatoria para delitos comunes de Huancayo, periodo 2021-2022. c) Los principales fundamentos doctrinarios de diversos autores nacionales vulneran la presunción de inocencia al sustentar la prognosis de pena con el sistema de tercios en las resoluciones de prisiones preventivas dictadas 27 por los juzgados de investigación preparatoria para delitos comunes de Huancayo, periodo 2021-2022. 1.5. Justificación Esta investigación permitió establecer soluciones innovadoras que coadyuvaron en desarrollar una especial protección a la presunción de inocencia. En efecto, en primer lugar, la investigación se efectuó para determinar —si el uso del sistema de tercios dada la existencia de criterios divergentes entre la CIDH y la CSJR— vulneraría o no la presunción de inocencia en la prognosis de pena que exige la prisión preventiva. Especialmente —y con especial énfasis— en las resoluciones de prisiones preventivas dictadas por los JIP de Huancayo que analizan casos comunes en el periodo 2021 al 2022. Por ello, como la investigación versa sobre una de las medidas de coerción con mayor frecuencia de aplicación a nivel nacional —que explica el 107 % de hacinamiento en los centros penitenciarios cuyo margen del 37.4 % corresponde a la población penitenciaria por prisión preventiva8—, adquiere una significativa importancia social su desincentivación como figura procesal. La población, en ese sentido, debe tener la seguridad de que la prisión provisional debe ser una medida absolutamente excepcional. Figura 2 Población penitenciaria correspondiente al mes de julio de 2023 8 En efecto, según el último informe del INPE (2023, p. 13), a julio de este año se tiene un total de 34,824 procesados que corresponde a la medida coercitiva de prisión preventiva de un total de 93,147 reos intramuros. INPE [En línea]: https://goo.su/U535q6 [consultado el 10 de agosto de 2023]. https://goo.su/U535q6 28 Nota. Información obtenida de la página web del INPE (2023) que corresponde al informe mensual de julio. En segundo lugar, la investigación adquiere importancia teórica en la medida de haber profundizado en categorías importantes para la ciencia del derecho procesal; tales como las siguientes: “prognosis de pena”, “sistema de tercios” y presunción de inocencia” a través de una concepción convencional de la justicia interamericana. Sin embargo, se precisa que, aunque exista una fuerte corriente contraria a esta postura, sobre todo de aquellos que plantean una prognosis de pena concreta, la investigación se fortaleció con argumentos que la misma Corte IDH —a través de sus diversas sentencias— demarcaron importantes aportes y reflexiones procesales. En tercer lugar, la presente investigación adquiere importancia práctica, debido a que, profundiza sobre cómo se debe de interpretar y proceder — estableciendo pautas— para el segundo requisito material de la prisión provisional. Se investigó, en efecto, para establecer un nuevo esquema metodológico de determinación de la prognosis de pena que respete la presunción de inocencia y 34,824 58,323 Población penitenciaria Presos preventivos Presos condenados 29 permita, por un lado, que las decisiones de los JIP sean convencionales y, por otro lado, que pueda reducirse —en la medida de lo posible— la brecha de hacinamiento que actualmente existe en los establecimientos penitenciarios a nivel nacional. No obstante, si bien la tesis partió por analizar concretamente resoluciones de prisiones preventivas dentro de la región de Junín, creemos que su avance doctrinario de establecer un nuevo esquema metodológico del pronóstico de pena, tendrá una proyección diversificada a nivel nacional. Por otro lado, la investigación fue metodológicamente viable, por cuanto analizó bajo su diseño investigación de análisis documentario, la validez de sus supuestos de investigación —que fueron contrastados a través de las fichas de análisis documental— aplicados a las resoluciones de prisiones preventivas de los JIP de Huancayo. Finalmente, la investigación resultó de vital importancia por cuanto logró evidenciar importantes constricciones a la regla de trato de la presunción de inocencia, debido a que, la actual posición jurisprudencial —como la Cas. 626- 2013/Moquegua y el A.P. 01-2019/CIJ-119— de la CSJR, han sostenido criterios que necesitan corregirse a partir de un estudio dogmático y pragmático de la prisión provisional. 1.6. Categorías de análisis Son categorías de análisis aquellas unidades de análisis —elemento básico de estudio— que asume una investigación cualitativa. En palabras de Ñaupas et al., (2014) “son los niveles o variables que asumen la unidad de análisis y que permiten su caracterización” (p. 226). 30 De la misma forma, como sostienen Sánchez & Reyes (2022), “una variable [o categoría] constituye cualquier característica, cualidad o propiedad de un fenómeno o hecho que tiende a variar y que es susceptible de ser medido y evaluado” (p. 78). De ahí que resulte fundamental —en términos metodológicos— tratar de operacionalizar las categorías debido a que nos permite medir un determinado concepto (Arias, 2020, p. 33). En la literatura, no obstante, se suele equiparar entre “categorías” —propias para investigaciones cualitativas— y “variables” —propias para las investigaciones cuantitativas—. Al respecto, en opinión de Rivero (2020): Al igual que la hipótesis en la investigación cuantitativa proporciona las “variables”, en la investigación cualitativa se habla de categorías con las que se describen los valores, costumbres, normativas, lenguajes, sistemas simbólicos, actitudes y comportamientos reales de las personas. (p. 2) Sin embargo, creemos que lo ideal y metodológicamente correcto es establecer categorías de estudio para toda investigación cualitativa. Por ello, para efectos de la presente investigación se optó por admitir categorías de análisis. De esta forma, la investigación tuvo como elementos básicos de estudio a tres categorías extraídas de los supuestos (o hipótesis) de investigación, tales como las siguientes: (i) prognosis de pena, (ii) sistema de tercios y, (iii) presunción de inocencia. No obstante, como se indicó anteriormente, resulta fundamental medir dichas categorías a través de su operacionalización. De esta manera, como indica Tamayo (citado en Ramos, 2007, p. 138), esto solo será posible a través de la división de las categorías en elementos que puedan utilizarse en la investigación. Un primer punto es determinar el concepto luego debe dividirse en dimensiones y finalmente debe 31 subdividirse cada dimensión en elementos operacionales [indicadores] que pueden medirse (Ramos, 2007 p. 138). De esta forma, la primera categoría es “prognosis de pena” que puede operacionalizarse en cinco subdivisiones o categorías: (i) concepto, (ii) antecedentes, (iii) finalidad, (iv) función y, (v) utilidad. De esta manera, es necesario advertir una división de elementos operacionales en indicadores, tales como las siguientes: (i) ofrecer el concepto de prognosis de pena para la prisión preventiva, (ii) obtener los antecedentes de la prognosis de pena en la prisión preventiva, (iii) observar la finalidad de la prognosis de pena, (iv) advertir la función de la prognosis de pena en la prisión provisional y, (v) verificar la utilidad de la prognosis de la pena en la prisión preventiva. 32 Tabla 2 Operacionalización de la categoría “prognosis de pena” Categoría Subcategorías Indicadores Prognosis de pena 1. Concepto. 2. Antecedentes. 3. Finalidad. 4. Función. 5. Utilidad. 1. Ofrecer el concepto de prognosis de pena en la prisión preventiva. 2. Obtener los antecedentes de la prognosis de pena en la prisión preventiva. 3. Observar la finalidad de la prognosis de pena en la prisión preventiva. 4. Advertir la función de la prognosis de pena en la prisión provisional. 5. Verificar la utilidad de la prognosis de pena en la prisión preventiva. Nota. La tabla expone el procedimiento y sistematización de la categoría, sus subcategorías e indicadores. Por su parte, una segunda categoría es “sistema de tercios”, cuya función es importante para la presente investigación, debido a que, sobre este mecanismo del Derecho penal sustantivo para dosificar la pena, conviene evaluar su función y utilidad pragmática en la prisión preventiva. En efecto, el sistema de tercios es una categoría que puede operacionalizarse en cinco dimensiones, tales como las siguientes: (i) concepto, (ii) antecedentes, (iii) finalidad, (iv) función y, (v) utilidad. De esta manera, es necesario advertir una división de elementos operacionales en indicadores, tales como las siguientes: (i) ofrecer el concepto de sistema de tercios 33 en la prisión preventiva, (ii) obtener los antecedentes del sistema de tercios aplicables a la prisión preventiva, (iii) observar la finalidad del sistema de tercios aplicable a la prisión provisional, (iv) advertir la función del sistema de tercios aplicable en la prisión preventiva y, (v) verificar la utilidad del sistema de tercios en la prisión preventiva frente a la presunción de inocencia. Tabla 3 Operacionalización de la categoría “sistema de tercios” Categoría Subcategorías Indicadores Sistema de tercios 1. Concepto. 2. Antecedentes. 3. Finalidad. 4. Función. 5. Utilidad. 1. Ofrecer el concepto del sistema de tercios en la prisión preventiva. 2. Obtener los antecedentes del sistema de tercios en la prisión preventiva. 3. Observar la finalidad del sistema de tercios en la prisión preventiva. 4. Advertir la función del sistema de tercios en la prisión provisional. 5. Verificar la utilidad del sistema de tercios en la prisión preventiva. Nota. La tabla expone el procedimiento y sistematización de la categoría, sus subcategorías e indicadores Finalmente, la última categoría de análisis es “presunción de inocencia” que puede operacionalizarse en cinco dimensiones (o subcategorías), tales como las 34 siguientes: (i) concepto, (ii) función, (iii) alcance, (iv) regla de prueba y trato y, (v) derecho fundamental. De esta forma, resulta necesario advertir la subdivisión de elementos operacionales de estas dimensiones en indicadores, tales como las siguientes: (i) ofrecer el concepto de presunción de inocencia, (ii) advertir la función de la presunción de inocencia, (iii) advertir el alcance de la presunción de inocencia, (iv) verificar el alcance de la regla de trato de la presunción de inocencia en la prisión preventiva y, (v) definir la presunción de inocencia como derecho fundamental. Tabla 4 Operacionalización de la categoría “presunción de inocencia” Categoría Subcategorías Indicadores Presunción de inocencia 1. Concepto. 2. Función. 3. Alcance. 4. Regla de prueba y trato. 5. Derecho fundamental. 1. Ofrecer el concepto de presunción de inocencia. 2. Advertir la función de la presunción de inocencia en la prisión preventiva. 3. Advertir el alcance de la presunción de inocencia en la prisión provisional. 4. Verificar el alcance de la regla trato de la presunción de inocencia en la prisión preventiva. 5. Definir la presunción de inocencia como derecho fundamental. Nota. La tabla expone el procedimiento y sistematización de la categoría, sus subcategorías e indicadores. 35 Capítulo II Marco Teórico 1.1. Antecedentes del Problema El marco teórico constituye una constelación de opiniones, teorías y un sistema de ideas que le permiten al investigador profundizar adecuadamente el ámbito teórico de su investigación (Ramos, 2007). Por ello, en el marco teórico debemos de alcanzar hasta dónde ha llegado la doctrina, la jurisprudencia y la opinión de organismos nacionales e internacionales [entre altos tribunales de justicia y organismos internacionales de administración de justicia] —a modo de antecedente9— sobre una teoría o concepto con la finalidad de advertir un estado de la cuestión —qué es lo que se tiene hasta el momento— sobre el tema propuesto. De esta manera, el marco teórico nos ofrece un espacio teórico para sustentar —científica y argumentativamente— el problema de nuestra investigación (Sánchez & Reyes, 2022). No obstante, resulta indispensable que ese soporte teórico se encuentre con una sólida recopilación de notas bibliográficas que expliquen razonablemente aspectos inherentes al problema de investigación (Arbaiza, 2016). Por ese motivo, se toma en cuenta lo siguientes antecedentes, siguiendo los criterios de inclusión asumidos en el plan de tesis10: 9 En efecto, ya explicaba Arbaiza (2016) que: “En la revisión de los antecedentes se buscan respuestas a preguntas de investigación similares a las que se plantean en la tesis. No se trata de hacer una relación de investigaciones previas, sino un análisis de las más significativas y de las que han aportado algo valioso en el estudio del problema” (p. 94). 10 Véase el Plan de Tesis (2023, p. 20) donde los criterios de inclusión fueron obtener trabajos con una antigüedad que no superen los 10 años, que sean de idioma español y con un enfoque cualitativo preferentemente de tipo dogmático. 36 1.1.1. Antecedentes internacionales A nivel internacional, se tuvo la tesis de Chanis (2018) titulada: “La detención provisional en el sistema penal acusatorio como medida restrictiva a derechos fundamentales”. Investigación que fue presentada en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Panamá para obtener el grado de maestra en Derecho con especialización en Derecho Procesal. Se empleó un tipo de investigación descriptiva con un método de análisis. Chanis (2018) sostiene que los requisitos para imponer la medida restrictiva de detención provisional en Panamá, son tres: (i) el riesgo de obstaculización, (ii) el peligro para la comunidad y, (iii) el peligro para la víctima (pp. 41-43). No obstante, dentro de los criterios desarrollados para el presupuesto de peligro para la comunidad, Chanis (2018), advierte que se necesita evaluar: “la gravedad del delito, la pena a imponer; la continuación de la actividad delictiva o la probable vinculación del imputado a organizaciones criminales” (p. 42). Por ello, según su investigación, además de la evaluación de los antecedentes penales de los imputados, se justifica el pronóstico de pena —que se hace para determinar la gravedad del delito— con la finalidad de dotarle de un contenido preventivo a la medida de detención provisional (Chanis, 2018). En ese sentido, entre las conclusiones más relevantes que la autora mencionó está afirmar que la detención provisional no es una pena anticipada, porque su imposición se fundamenta en una medida que garantiza el proceso penal cuando — sobre el individuo— existan grandes indicios de su responsabilidad y que, en ese escenario, no comparezca a la justicia o frustre la finalidad del derecho penal (Chanis, 2018). 37 Finaliza afirmando que la detención provisional en Panamá ofrece una limitación a la libertad física solo mientras dure el proceso, empero, su imposición debe obedecer a fines excepcionales salvo casos donde por la naturaleza del delito, la gravedad de la pena y la vinculación del sujeto con el hecho delictivo, ameritarían y justificaría su imposición (Chanis, 2018). Por ello, esta investigación encuentra una clara relación con el propósito de esta tesis, dado que, la justificación de la detención provisional en Panamá se hace en función al peligro para la comunidad con criterios como la gravedad del delito y una pena a imponerse sobre la base de un pronóstico que garantiza su contenido preventivo. Por su parte, se tuvo a Cuéllar (2017) con su tesis titulada: “Finalidades de la medida de aseguramiento de detención preventiva en el marco del sistema procedimental penal acusatorio colombiano: aspectos teóricos y jurisprudenciales en el ámbito nacional y en el derecho internacional de los derechos humanos”. Investigación que fue presentada a la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás en convenio con la Universidad de Salamanca para obtener el título de maestro en Derecho Penal. Su investigación empleó el método lógico-inductivo y descriptivo. Cuéllar (2017), a modo de conclusión, refiere que la medida de detención preventiva en Colombia es una medida legítima, no solo porque es una medida que se contrapone a la libertad personal, sino porque esta última no es un derecho absoluto, sino relativo sometida a reglas compatibles con los fines del proceso penal. Por ello, se debe diferenciar conceptualmente la pena de prisión y la detención preventiva (p. 255). La naturaleza no sancionatoria de la detención preventiva colombiana, no se funda en el castigo del autor, sino en un carácter cautelar (Cuéllar, 2017). 38 Por ello, la privación de libertad en Colombia sigue medularmente tres requisitos: (i) evitar que el imputado estando en libertad pueda emprender su huida evitando la acción de la justicia, (ii) evitar que el imputado estando en libertad pueda destruir el caudal probatorio y, (iii) evitar que el imputado cometa nuevos delitos estando en libertad (Cuéllar, 2017, p. 256). Finalmente, en opinión de Cuéllar (2017), también se necesita el quantum punitivo que “2se advierte en el tipo penal correspondiente que exige el artículo 313 de la Ley 906” (p. 258). De esta manera, esta tesis presenta una clara relación con el tema propuesto a la presente investigación, debido a la importancia de evaluar el quantum punitivo en la prisión preventiva para evaluar —bajo criterios convencionales— su determinación, evitándose su empleo solo por criterios como la gravedad del delito y normas sustantivas para cuantificar la pena de prisión. Por su parte, también se tuvo a Patiño & Vargas (2023) con su tesis titulada: “Análisis de la medida cautelar de prisión preventiva y su incidencia en el sistema penitenciario de Ecuador”, presentada como trabajo de titulación previo a la obtención del título de abogado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Cuenta. Su investigación empleó un método de investigación descriptivo. Esta investigación tuvo como objetivo analizar el uso incorrecto y excesivo de la prisión preventiva, así como la falta de la aplicación alternativa de otras medidas de menor intensidad con la finalidad de reducir el impacto de la sobrepoblación en las cárceles ecuatorianas. Por eso, concluyen que la prisión preventiva resulta necesaria dentro del ordenamiento ecuatoriano, pero solo debe responder a criterios de excepcionalidad, proporcionalidad y necesidad, para lo cual, debe evitarse como medio de control social y de anticipación de pena (Patiño & Vargas, 2023, p. 75). 39 Esta tesis contribuyó significativamente a la investigación por cuanto estableció diferentes criterios que permitieron sostener que la prisión provisional es altamente discutida por infringir negativamente derechos, garantías y principios acogidos en las normas ecuatorianas. En efecto, por un lado, los autores sostienen que el artículo 534.4 del COIP que prevé el requisito del pronóstico (o prognosis) superior a un año de pena, constituye una presunción de culpabilidad (Patiño & Vargas, 2023). Asimismo, por otro lado, refieren que ninguna autoridad judicial o legislativa ha intentado proteger los derechos humanos reformando (o eliminando) dicho requisito que transgrede el artículo 7.5 de la CADH. Por ello, la prognosis que se realiza como presupuesto para encarcelar a una persona, se torna peligrosa porque promueve —sin duda— una selectividad de presos preventivos dentro del sistema procesal y la presunción jurídica de inocencia (Patiño & Vargas, 2023). Esta tesis, asimismo, en función a las recomendaciones que ofrece la universidad a partir de la “Guía para la Realización de Trabajos de Investigación” aprobada por la Resolución Decanal 554-2019-FH-UC, considerará algunos artículos científicos que —según la guía— (p. 69) pueden ser preferentes11: Se tuvo el artículo científico de Kostenwein (2014), titulado: “Redactando riesgos. El uso de la prisión preventiva en los expedientes dentro de la provincia de Buenos Aires”, cuyo objetivo de estudio fue algunos de los expedientes obtenidos de la provincia de Buenos Aires relativos al uso de la prisión preventiva. Dicha investigación tuvo método descriptivo-analítico. 11 Véase, el acápite 9.5.3 “Rúbrica para evaluar tesis de licenciatura”, p. 69 donde se afirma: “Presenta los conocimientos existentes sobre el tema a investigar (antecedentes), preferentemente artículos científicos de revistas indexadas, cuando es aplicable”. 40 Fue un trabajo de notable importancia en la medida de que expuso un problema reiterativo en el empleo de la prisión preventiva en la provincia de Buenos Aires de la república de Argentina, donde a través de la intervención que tuvieron los fiscales y los juzgados de garantías que resuelven los pedidos de prisión preventiva, se determinó que la argumentación de la mayoría de jueces para imponer prisión preventiva de un total de 26 casos analizados preliminarmente, fueron inconsistentes e imprecisas a la luz de las normas jurídicas que regulan la prisión preventiva y que solo exigen dos riesgos procesales para su imposición: (i) riesgo de entorpecimiento de la investigación y (ii) riesgo de fuga (Kostenwein, 2014, p. 170). Es decir, según Kostenwein (2014), uno de los argumentos más relevantes para imponer prisión preventiva fue la pena en expectativa que se tendría en caso de condena, por lo que, en caso se llegue a solicitar un pedido de prisión preventiva, “el juez de garantías —lejos del análisis legal que prevén los riesgos procesales— utilizaba el criterio de la pena en expectativa [abstracta] grave12 para fundar su resolución amparando el pedido de prisión preventiva” (p. 170). En efecto, tal como nos ha evidenciado Kostenwein (2014) “en casi todos los casos revisados se consideró conveniente la aplicación de la [prisión preventiva] por la pena en expectativa (en adelante, PEE) alta, de la que procedería una condena de efectivo cumplimiento” (p. 170). Este planteamiento refleja un análisis descriptivo de la realidad problemática en el uso de la prisión preventiva en la provincia de Buenos Aires, “sus hallazgos fueron determinantes para la investigación en la medida que demostraron la existencia 12 Argumento del juez de garantías: “Analizada la situación bajo estas premisas entiendo que la pena de efectivo cumplimiento que podría recaer resulta una pauta para entender que, de concedérsele la libertad, intentará eludir el accionar de la justicia, ya que la certeza de que tendría que ir a prisión importa esa presunción” (Kostenwein, 2014, p. 171). 41 de casos —específicos— sobre el empleo de la prisión preventiva con criterios meramente superficiales y lejos de los riesgos procesales de entorpecimiento probatorio y de fuga” (Kostenwein, 2014, p. 171). Según Kostenwein (2014), la investigación evidenció resultados a través de argumentos con base a tres criterios: el primero fue con base a la ley, el segundo con base en un acuerdo tácito y, el tercero con base en acuerdos de disidencia. En efecto, dentro del primer criterio argumentativo sobre la base de la ley —y el más relevante, por cierto, para la investigación— se sostuvo que la prisión preventiva solo se compone por dos riesgos procesales para su imposición, entre estas, riesgo de entorpecimiento de la investigación y riesgo de fuga, sin embargo, se seguía apelando al criterio utilizado por los jueces de garantía basados en la pena grave de expectativa. En efecto, tal como nos afirma Kostenwein (2014): La verosimilitud de los hechos y de la culpabilidad del imputado que pueden llegar a surgir de las medidas de pruebas ordenadas en los primeros días de instrucción y elementos tales como la pena en expectativa [PEE] no bastan para decidir si existe peligro de entorpecimiento de la investigación o de fuga. (p. 177) De esta forma, entre otros argumentos, Kostenwein (2014) concluye que su trabajo de investigación trató de “revalorizar el empleo de la prisión preventiva orientada a exponerla más allá del aspecto crítico que usualmente se advierte en la práctica, sin desmerecer o minimizar los efectos nocivos que implica su empleo” (Kostenwein, 2014, p. 185). Por otro lado, Hartmann & Martínez (2009) en un artículo científico para el CEJA, cuyo título fue la siguiente: “La detención preventiva y la reforma procesal 42 penal en Colombia”, tuvo como objetivo de estudio a la prisión provisional luego de la reforma procesal que se había efectuado en Colombia a inicios de 2005. Este trabajo resultó relevante por evidenciar ante el CEJA el aumento de penas en diversos delitos, así como el aumento del parámetro del pronóstico de la pena de 02 años a 04 años de pena en la medida cautelar de Colombia. No presenta una metodología, instrumentos, pero evidencia resultados a través del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario de Colombia y del Boletín Estadístico de la Fiscalía General de la Nación de Colombia. En ella, se advirtió que 11,325 presos permanecieron en detención entre cero a cinco meses, luego — precisa— que 5,169 estuvieron entre seis y 10 meses privados de libertad durante el 2008 (Hartmann & Martínez, 2009). Esta investigación concluye —a modo de perspectiva— que las modificaciones que se hicieron a la ley procesal colombiana [a través de la Ley 1142] con la finalidad de reducir “radicalmente” los fines “cautelares” de la prisión preventiva (Hartmann & Martínez, 2009, p. 253). De esta manera, refieren que la Fiscalía General de Colombia tiene un discurso que denota en ser “carcelero” por diferentes iniciativas legislativas de dicho organismo al exigir mayor endurecimiento de las penas y mayor expansión de la medida de coerción personal (Hartmann & Martínez, 2009, p. 254). Este artículo contribuyó significativamente a la presente investigación con dos cuestiones nucleares: en primer lugar, porque Hartmann & Martínez (2009) refieren que la reforma traída por la Ley 1142 al artículo 313.2 del Código adjetivo colombiano introdujo una modificación que aumenta el rango penológico de dos (02) a cuatro años (04) —con una precisión impresionante— que consistía en establecer 43 que los delitos cuyas penas mínimas sean de cuatro o más, ya enmarcaba la aplicación del encarcelamiento preventivo (Hartmann & Martínez, 2009). Asimismo, en segundo lugar, porque sostienen que la persona que es investigada por un delito cuya pena se enmarca dentro de los límites establecidos en el artículo 313.2 del citado código adjetivo, era plausible para afirmar que “[ya] no era tratado como inocente por el resto del proceso sino como si ya hubiese sido condenado, es decir, constituía una pena anticipada” (Hartmann & Martínez, 2009, p. 218). 1.1.2. Antecedentes nacionales En cuanto a los antecedentes nacionales, se tuvo como punto de partida a Solón (2018) y su tesis titulada: “La prognosis de la pena, como presupuesto necesario para la prisión preventiva y el principio de presunción de inocencia”. Investigación presentada a la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada Antenor Orrego para obtener el título profesional de abogado. Empleó el método lógico inductivo, deductivo, análisis y síntesis y, por otro lado, el método jurídico exegético. Solón (2018) concluye que el presupuesto, contemplado en el artículo 268.b) del CPP, vulnera la presunción de inocencia en la medida de interpretarse restrictivamente, debido a que, implicaría que evidencie una sanción superior a los cuatro años en una etapa anterior que no corresponde sentenciar, sino solo y exclusivamente a asegurar los fines del proceso (Solón Velásquez, 2018). Esta tesis contribuyó ventajosamente a la investigación, por cuanto evidenció la incompatibilidad que existe en el pronóstico que se efectúa al momento de evaluar 44 la prisión preventiva para determinar la pena superior a cuatro años, en tanto se adopte una interpretación restrictiva del artículo 268.b) del CPP. Por su parte, se tuvo a Pecho (2017), con su investigación titulada: “Problemas de interpretación del criterio de prognosis de pena en materia de Prisión Preventiva, según la casuística del distrito fiscal de Lima en el año 2017”, presentada a la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Ricardo Palma para obtener el título profesional de abogado, empleó el método hermenéutico-jurídico con carácter cualitativo. Este autor afirmó que, para efectuar un correcto pronóstico de la pena en la segunda exigencia material de la prisión provisional, se necesita respetar los parámetros previstos en la jurisprudencia nacional como la Cas. 626-2013/Moquegua. Por ello, para el autor resulta relevante motivar cualificadamente el requerimiento y la resolución judicial en el extremo que resuelve la prognosis de pena teniendo en cuenta la jurisprudencia vinculante de la CSJR (Pecho, 2017, p. 102). Esta tesis, asimismo, concluye que el cálculo de la pena debe hacerse teniendo en cuenta el A.P. 1-2008/CJ-116, el A.P. 5-2008/CJ-116 y el A.P: 4-2009/CJ-116 donde exigen que se necesita la identificación del tipo penal, la aplicación del sistema (o método) de tercios y la circunstancias atenuantes y agravantes (generales y específicas) del hecho (Pecho, 2017, p. 123). De esta manera, según el autor, todos estos criterios resultan indispensables para el pronóstico de pena superior a cuatro años que exige el CPP. Finalmente, se tuvo a López (2019), con su investigación de posgrado titulada: “La medida de la prisión preventiva a la luz del respeto del Derecho al derecho fundamental a la libertad: un análisis en la Corte Superior de Justicia del Santa, 45 periodo 2018”, que fue presentada a la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Federico Villarreal para obtener el grado de magister en Derecho Penal, que empleó el método cuantitativo, con un tipo de investigación pura (o básica) y un diseño correlacional descriptivo (López, 2019, p. 11). Sus resultados evidencian que existió una significante relación entre prisión preventiva y el derecho a la libertad. Tuvo una correlación positiva media (r = 0.671) cuyo resultado se alineó a la crítica efectuada a la medida de coerción, por cuando expresamente se anticipa la pena antes de que se declare judicialmente en una sentencia condenatoria. De esta forma, todo ello supone perfectamente una gravísima afectación a la vida del acusado en niveles personales, laborales y sociales (López, 2019). Asimismo, sostuvo que deben concurrir datos objetivos para evaluar los requisitos de la medida en el caso concreto, por cuanto la autora coincidió con el desarrollo jurisprudencial emitido por la CSJR (2013) en la Cas. 626-2013/Moquegua. Por ello, debe tenerse en cuenta lo regulado en la parte especial y general del CP que prescribe —además de los tipos específicos— situaciones como la gravedad de los hechos atribuidos, la naturaleza del injusto, el perjuicio ocasionado a la víctima y la gravedad de la pena (López, 2019). La autora concluye afirmando que existe la necesidad de tomar en cuenta criterios de la dosificación de la pena previstos en los artículos 45 y 46 del Código Penal para el juicio de prognosis de pena de la prisión preventiva (López, 2019). Esta tesis contribuyó positivamente a la investigación debido a que logró evidenciar no solo la existencia de intrínseca relación entre la medida coercitiva y la libertad, sino también que se puede establecer que la prognosis de pena supone 46 jurídicamente una pena adelantada que irreparablemente afecta al procesado, pero debe de asumirse criterios de la medición judicial de la pena para su determinación. 1.2. Aspectos Teóricos 1.2.1. Prisión preventiva El encarcelamiento o prisión preventiva es la medida coercitiva ordenada por un juez competente que tiene por objeto restringir [o limitar] la libertad ambulatoria de una persona sometida a una causa penal con el cumplimiento de requisitos13 previos secuenciales e indesligables previstos en la ley procesal14 y la jurisprudencia vinculante15 de la CSJR. En la doctrina, no obstante, tal como se advierte en autores, como Del Rio (2016), la prisión preventiva constituye una medida cautelar que dispone y ocasiona la restricción de la libertad personal del investigado con la finalidad de proteger el normal cauce del proceso y la eventual ejecución de la pena. En esa misma línea, concuerda Llobet16 (2016) cuando sostuvo que la prisión preventiva implica limitar la libertad antes de la emisión de una sentencia 13 Preferimos el vocablo “requisitos” que “presupuestos” puesto que, según la Real Academia Española (2023) [En línea]: https://dle.rae.es/requisito [consultado el 09 de mayo de 2023], entendemos por “requisito” como la condición necesaria para algo [o técnicamente condición necesaria para la prisión provisional]. En cambio, por “presupuesto” entendemos como motivo, causa o pretexto de algo: sin embargo, la prisión preventiva, ¿necesita de motivos, causas o pretextos? Creemos que no. La prisión preventiva —a juicio de un razonamiento correcto y técnicamente procesal necesita de condiciones necesarias [es decir: de requisitos] más que motivos o causas que justifiquen su imposición. 14 Artículo 268 del Código Procesal Penal. […] a) Que existan fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización). 15 Véase, la Cas. 626-2013/Moquegua, ff. jj. 22-24., respecto a los siguientes requisitos materiales: “(iv) proporcionalidad y (v) la duración de la medida. 16 Lo mismo expresa, posteriormente, véase Llobet (2016, p. 146). https://dle.rae.es/requisito 47 condenatoria con el propósito de garantizar (o asegurar) la ejecución de la eventual sentencia, así como evitar que el imputado escape de las autoridades u obstruya la averiguación de la verdad. Del mismo modo, el TC en algunas sentencias17 ha sostenido que la prisión provisional es una medida cautelar —de carácter no punitivo— cuyo propósito recae en asegurar la efectividad de la sentencia condenatoria. De hecho, otros autores18 que también definen a la medida coercitiva, suelen expresar en sus trabajos académicos esta finalidad —que particularmente creemos incompatible— con los parámetros convencionales. Como vemos, la definición expuesta comprende una descripción literal de la figura que pretendemos definir; nótese, sin embargo, que al agregarse el propósito de esta medida como “el aseguramiento” de la ejecución de la eventual sentencia (o pena) —puede ser muy peligroso— en su construcción lingüística. La semántica de asegurar la pena en una eventual sentencia condenatoria es, bajo cualquier modo de reflexión y razonamiento, establecer una proyección de anticipar una eventual pena en contra del imputado, adelantando una opinión 17 Véase, el TC en el Exp. 2510-2005-HC/TC, f. j. 6; Exp. 0617-2006-PHC/TC, f. j. 5; Exp. 1084- 2005-PHC, f. j. 9 y el Exp. 7550-2005-PHC/TC, f. j. 5. 18 Véase, Neyra (2010, p. 510), Villegas (2011, p. 40), posteriormente el mismo autor (2013, p. 79), (2016, p. 161) y finalmente (2020, p. 101). Asimismo, Quiroz & Araya (2014, p, 128), Cubas (2015, p. 437), Reátegui (2015, p. 207), Gálvez (2017, p. 369), Roxin & Schünemann (2019, p. 373), Mendoza (2020, p. 132), Guevara (2020, p. 77) y López (2020, p. 143). Al respecto, se debe dejar claro que la posición asumida por Del Río (2016, p. 75) no es la más adecuada —pese a su intento de justificar que la prisión provisional deba tener con fin legítimo asegurar la ejecución de la pena— porque no deja de ser cierto que basarse exclusivamente en cuestiones de probabilidad afirmando que la medida cautelar se funda en el fumus bois iuris no responde a las objeciones formuladas desde el respeto a la presunción de inocencia hasta el mismo significado cautelar de la medida de coerción. Sin embargo, como se indicará posteriormente, si la prisión provisional no admite contracautela, es decir, si no existe garantía a favor de la libertad del imputado, no solo es correcto afirmar que no se trataría de una medida cautelar, sino también resultaría difuso sostener que la prisión provisional deba garantizar la ejecución de la pena comprometiendo la presunción de inocencia y presumiendo una situación jurídica condenatoria inexistente. 48 desfavorable de una situación jurídica inexistente e incipiente del proceso penal. Por ello, con acierto Castillo (2018) refería lo siguiente: El sostener que la prisión provisional garantiza la ejecución de la pena supone violar el núcleo de la presunción de inocencia debido a que está realizando un juicio anticipado acerca de cómo culminará el proceso penal que no será de otro modo que con la expedición de una sentencia condenatoria. (p. 242) Nos resulta previsible que la prisión provisional se constituya como una medida coercitiva que constriñe la libertad locomotora de una persona encausada penalmente; sin embargo, esta medida debe perseguir exclusivamente dos finalidades legítimas —tal como lo ha indicado— la Corte IDH en reiterada jurisprudencia19: (i) asegurar que el investigado [o imputado] no eluda (o escape) de la acción de las autoridades que lo investigan y (ii) asegurar que éste no impida o entorpezca el desarrollo de la causa penal con total normalidad. Bajo esos parámetros, nos resulta relevante responder a ciertas interrogantes que naturalmente involucran aspectos sobre el carácter y su función jurídica. En las líneas posteriores trataremos de responder interrogantes relacionadas a observar si verdaderamente la prisión provisional, ¿es una medida cautelar —y si ésta cumple con sus requisitos para ser calificada como tal—? Por otro lado, también trataremos de responder si esta figura establece una particular manera de anticipar la pena desde un enfoque normativo. 19 Véase, Corte IDH desde el caso Suárez Rosero vs. Ecuador (1997, párr. 77), siendo reiterado en diversas sentencias posteriores, entre estos, Tibi vs. Ecuador (2004, párr. 180), Palamara Iribarne vs. Chile (2005, párr. 198), Acosta vs. Ecuador (2005, párr. 111), López Álvarez vs. Honduras (2006, párr. 69), Servellón García y otros vs. Honduras (2006, párr. 90), Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador (2007, párr. 93), Yvon Neptune vs. Haití (2008, párr. 98), Bayarri vs. Argentina (2008, párr. 74), Barreto Leiva vs. Venezuela (2009, párr. 111) y Usón Ramírez vs. Venezuela (2009, párr. 144). Asimismo, la reciente sentencia en el caso Rosadio Villavicencio vs. Perú (2019, párr. 201). 49 1.2.1.1. ¿Realmente la prisión provisional es una medida cautelar? Reiteradamente tanto la jurisprudencia del TC y la doctrina han ido manifestando que la prisión provisional es una “medida cautelar”. Creemos, no obstante, que técnicamente denominar a la prisión preventiva como medida cautelar sería caer en una definición difusa que complica comprender adecuadamente su real significado. Para responder la pregunta de si realmente nos encontramos ante una medida cautelar —desde el punto de vista normativo a la luz del CPP— nos resulta indispensable plantear si esta medida cumple con los requisitos que toda medida cautelar requiere. Al respecto, Alvarado (2015) nos plantea una constelación de requisitos que toda medida cautelar debe cumplir al menos desde una perspectiva extrínseca20 (p. 34), porque según este autor —toda medida cautelar necesita—: (i) de una competencia judicial, (ii) de una oportunidad de ordenar la cautela y, (iii) de efectuar una prestación de contra cautela21 (Alvarado, 2015, pp. 34-37), posición que asume sin efectuar una fuente correspondiente. Sin embargo, el mismo criterio, es decir: de exigir contra cautela, también se comparte en autores nacionales como Ledesma (2013, p. 40) y Monroy (1990, p. 45) desde una perspectiva del estudio de la parte general de las medidas cautelares. 20 Porque intrínsecamente en opinión de Alvarado Velloso (2015, pp. 48-53) toda cautela —como pretende sostenerse sobre la prisión preventiva— debe tener: (i) la existencia de la verosimilitud del derecho o fumus bonis iuris, y, asimismo, (ii) el peligro en la demora o periculum in mora. 21 Véase nuevamente, Alvarado Velloso (2015, p. 40). En ella, exige bajo su desarrollo de las medidas cautelares, el hecho de otorgar contra cautela. No obstante, no se advierte fuente o cita de otro autor. 50 Sin embargo, en la doctrina del derecho procesal penal, dicha concepción cambia y no se exige el requisito de contra cautela22. En esa línea y si bien es cierto, el Estado —como lo es el Ministerio Público— está exonerado de prestar contra cautela, lo cierto es que no existe regulación expresa en el CPP que la exonere de tal exigencia, sino que, de manera supletoria se acude a las normas del Código Procesal Civil23 para resolver dicha problemática, sin tenerse en cuenta que estamos ante una medida coercitiva de naturaleza personal y no real. Por ello, para poder comprender adecuadamente la conjetura de si es o no una medida cautelar procesalmente genuina, resulta necesario observar la concurrencia normativa —prevista en la ley procesal— de estos requisitos, para que, a luz de una comprobación con la normativa nacional nos permita definir jurídicamente a la prisión preventiva como una medida cautelar. Evaluando la normativa vigente, se logra evidenciar que existe correspondencia con al menos dos de los requisitos, es decir: • Por un lado, tenemos al artículo 255.1 del CPP que prescribe que es el JIP quien, a solicitud del fiscal, impondrá medidas como la prisión preventiva24. Es decir, el juez, la Sala de Apelaciones o la CSJR (en apelación, casación y, por supuesto, revocando) son competentes para 22 Al respecto, véase a Del Río (2016, p. 158 y ss.), López (2021, p. 240 y ss.), Guevara (2020, p. 84 y ss.) y Gálvez (2017, p. 374 y ss.). 23 Artículo 614 del Código Procesal Civil. Los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionales autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las universidades están exceptuados de prestar contra cautela. También lo está la parte a quien se le ha concedido Auxilio Judicial. 24 Artículo 255 del Código Procesal Penal. 1. Las medidas establecidas en este Título, sin perjuicio de las reconocidas a la Policía y al Fiscal, sólo se impondrán por el Juez a solicitud del Fiscal, salvo el embargo y la ministración provisional de posesión que también podrá solicitar el actor civil. La solicitud indicará las razones en que se fundamenta el pedido y, cuando corresponda, acompañará los actos de investigación o elementos de convicción pertinentes. 51 imponer la medida de coerción. Se cumple, pues, la competencia judicial como primer requisito. • Del mismo modo, véase el artículo 338.4 del CPP que prescribe que, cuando el fiscal solicita la imposición de una medida coercitiva, éste se encuentra obligado a formalizar la investigación a través de su DFCIP25. Como vemos, también se cumple el segundo requisito de fijar una oportunidad de ordenar la cautela porque el fiscal debe de solicitarlo cuando se encuentre en la etapa de investigación formalizada. Pero ¿qué ocurre con el último requisito? En realidad, nunca se ha visto que el Ministerio Público presente o haya presentado una contra cautela —es decir, una garantía— a favor de la libertad del imputado no solo porque la ley especial no lo prevé expresamente, sino porque la libertad que se encuentra comprometida, ya implica el menoscabo del tiempo —”la vida cronológica del imputado”— que es una cuestión inexorable de imposible recuperación. En consecuencia, la figura de la prisión provisional en nuestra legislación no es jurídicamente una medida cautelar. Creemos que la definición más exacta sobre esta medida sería entenderla como una medida coercitiva o una medida de restricción “cuasi cautelar”. 25 Artículo 388 del Código Procesal Penal. […] 4. Cuando el Fiscal, salvo las excepciones previstas en la Ley, deba requerir la intervención judicial para la práctica de determinadas diligencias, la actuación de prueba anticipada o la imposición de medidas coercitivas, estará obligado a formalizar la investigación, a menos que lo hubiere realizado previamente. 52 1.2.1.2. ¿La prisión preventiva es una institución que anticipa jurídicamente la pena? Seguramente el lector se preguntará, ¿qué intenta explicar el autor con esta pregunta? ¿Por qué motivo tendría que anticipar la pena la prisión provisional? Al respecto, vemos con meridiana claridad que la prisión preventiva es una figura que anticipa la pena porque cuando alguien que es condenado y con anterioridad tuvo la condición de “preso preventivo”, innegablemente se le tiene que computar —ya sea descontándose o abonándose los días privados en prisión— a la pena prevista en la sentencia que lo condenó. Adviértase, en ese sentido, el artículo 4726 del CP que comprueba fehaciente y jurídicamente que la medida coercitiva anticipa la pena. Razones existen y no solo desde una perspectiva normativa, sino también sociológica. Gonzáles (2023) con una postura crítica, sostenía que la prisión preventiva —como un sufrimiento intramuros— es una pena anticipada27, es decir: Se encierra en el mismo lugar a una persona [que es inocente] (la obviedad de depositarlo en la misma institución total), que incluso sufre un estigma particular que reproduce el mismo dominio de subjetividad y violencia (por la obviedad de que forma parte y se somete al gobierno de las cárceles) [que un condenado]. (p. 56) Bajo esa línea de argumentación, vemos que esta figura ordena la privación de la libertad con algo así como con acierto indicaba Bello (2021), “te mando a la cárcel, por si acaso” (p. 228), pues denota que el mandato de prisión preventiva 26 Artículo 47 del Código Penal. El tiempo de detención que haya sufrido el procesado se abonará para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de detención. […] 27 Véase, asimismo Gonzáles (2023) a modo de conclusión cuando sostuvo que: “Desde la sociología, se ha verificado que le sufrimiento intramuros, y demás cuestiones identifican a la prisión preventiva como una pena anticipada” (p. 71). 53 indistintamente del resultado final al que se arribará en el proceso penal: te llevará al encierro intramuros. En definitiva, creemos que los puntos de reflexión a los que se ha abordado con anterioridad sean un espacio de discusión y debate en la doctrina nacional. 1.2.1.3. Principios que rigen en la prisión preventiva Toda institución jurídica se interpreta bajo las normas jurídicas y los principios del Derecho. La prisión provisional —como no era de esperarse— no viene a ser la excepción (Guevara, 2020, p. 39) a esta regla. La prisión provisional tiene diferentes principios que habilitan diseñar y contener su procedencia. Su desarrollo ha generado tantos ríos de tinta en la doctrina que ha traído una inquebrantable consolidación de criterios en el derecho procesal. Esta consolidación —como veremos— nos permitirá discriminar cuando una institución procesal como la prisión preventiva que compromete bienes jurídicos de importante valor constitucional, debe de cumplir con ciertos requisitos de legitimidad y validez, tales como el respeto irrestricto a la norma fundamental del Estado y los tratados internacionales. Observando, asimismo, cómo se sujeta a ciertos criterios que construyen directrices y lineamientos de su configuración y contenido procesal (Gálvez, 2016, p. 33). Para empezar, sin embargo, debemos de partir por una definición concreta sobre: ¿qué entendemos por “principio”? Es necesario acudir a la teoría general del derecho para responder esta interrogante. Los principios, en ese sentido, son pilares fundamentales que, de una manera positiva, establecen ciertas condiciones para la 54 interpretación creación e integración del sistema legal y jurisprudencial de un determinado ordenamiento jurídico (Torres, 2019, p. 594). Esto haría entender que los principios que abordaremos a continuación, son en realidad —a costa de la prisión preventiva— nociones medulares de creación, interpretación e integración28 de esta medida coercitiva que nos permitirán condicionar su diseño legislativo, así como su propia aplicación. En ese sentido, esta perspectiva principista nos resulta importante porque si deseamos identificar la razón de ser de los principios que la limitan y contienen, aunque sea casi imposible cambiar el paradigma inquisitivo de nuestra judicatura, debe ser nuestro derrotero (Espinoza, 2020). Entre los principios que más injerencia tienen en el diseño y aplicación de la prisión preventiva, se tiene fundamentalmente a dos: (i) la presunción jurídica de inocencia y (ii) el principio de proporcionalidad. Con acierto indicaba Llobet (2016) que los principios de presunción de inocencia y de proporcionalidad son, en ese sentido, aquellos límites que encuentran el legislador y el juez al momento de crear normas y al momento de imponerlas. Sin embargo, aun cuando sea evidente que estos principios sean el núcleo que maneja el derecho procesal penal para poder contener a la prisión provisional como manifestación del poder punitivo del Estado, esta medida de coerción tiene más principios porque se evidencia de la doctrina un consolidado avance que beneficia un mejor tratamiento e interpretación acorde a los estándares de la CADH. 28 En realidad, todo principio tiene que cumplir con esas tres funciones: creación, interpretación e integración. Ya expresaba con absoluto conocimiento Torres (2019, p. 595). 55 En efecto, la doctrina29 y la jurisprudencia30 han diversificado la identificación de aquellos principios que cumplen —como se indicó— las funciones de crear, interpretar e integrar a la prisión provisional como medida coercitiva. Es preferible, al respecto, concentrarnos principalmente en cuatro principios por su coincidencia notable en la mayoría de los autores anteriormente indicados31, tales como las siguientes: (i) legalidad procesal, (ii) jurisdiccionalidad, (iii) provisionalidad y, (iv) excepcionalidad. Con esto, no obstante, no se pretende dejar de lado el desarrollo de los otros principios que también se han desprendido de la doctrina procesal, sino se trata de evitar un desarrollo mucho más amplio que seguramente se encontrará en un manual o tratado sobre prisión preventiva. Los principios antes mencionados, han sido seleccionados por un criterio de coincidencia en al menos cuatro autores debidamente citados, entre ellos: Quiroz & Araya (2014), Gálvez (2020) y Guevara (2020). 1.2.1.3.1. Principio de presunción de inocencia La presunción de inocencia: vista también como una situación jurídica de inocencia, es una garantía convencional y constitucionalizada expresamente 29 Véase, Quiroz & Araya (2014, pp. 30-44) sostienen: i) verificación del peligro procesal, ii) excepcionalidad, iii) provisionalidad, iv) control judicial, v) inocencia, vi) proporcionalidad, vii) carácter cautelar y, viii) plazo razonable. Gálvez (2017, pp. 33-41) identifica: i) principio de legalidad, ii) principio de jurisdiccionalidad, iii) principio de proporcionalidad, iv) principio de suficiencia probatoria, v) principio de razonabilidad y, vi) principio de especial motivación. Villegas (2013, p. 104) aunque posteriormente asume otras posturas (2017, pp. 161-276) y (2020, pp. 112-148) identifica: i) legalidad, ii) jurisdiccionalidad, iii) prueba suficiente, iv) proporcionalidad, v) instrumentalidad, vi) provisionalidad y, vii) debida motivación. Por su parte, Guevara (2020, pp. 39-53) identifica: i) principio de excepcionalidad calificada, ii) principio de legalidad procesal, iii) provisionalidad, iv) humanidad, v) cuasi certeza, vi) jurisdiccionalidad, vii) principio de presunción de inocencia, viii) principio de imparcialidad, ix) principio de inmediación, x) principio de publicidad y, xi) principio de proporcionalidad. 30 Véase, Corte IDH (2006) en el caso López Álvarez vs. Honduras donde sostuvo: “La prisión preventiva está limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática” (párr. 67). 31 Véase nuevamente a Quiroz & Araya (2014, pp. 30-44), Gálvez (2020, pp. 112-148) y Guevara (2020, p. 39-53). 56 reconocida en instrumentos internacionales como la CADH32 y especialmente en nuestra norma fundamental que, en su artículo 2.24.e. prevé que todo ciudadano es inocente en tanto no se haya judicialmente declarado culpable (o responsable). Es decir, se presume la inocencia de toda persona —como una presunción iuris tantum— mientras no exista sentencia condenatoria que declare en sentido contrario. La doctrina33 con acierto califica a este principio como un límite al poder punitivo del Estado y la jurisprudencia del TEDH —al que no debemos ser ajenos— sostiene que es parte integrante de un proceso penal justo y equitativo34. En lo que respecta a su definición, la presunción de inocencia es uno de los principios rectores e imprescindibles del Estado de derecho que fue consolidada dentro de un sistema axiológico de valores, característico de una organización sociopolítica orientada a proteger a la persona del poder punitivo del Estado (Castillo, 2018). En esa línea, como también concuerda Urquizo (2021): Dada su trascendencia, se puede señalar que [la presunción de inocencia] tiene diversas facetas: informa al proceso penal, evita posibles excesos dentro del proceso como extraprocesalmente, se erige en un límite a decisiones judiciales que anticipen responsabilidad penal, exige un tratamiento acorde con el estado 32 Artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. 33 En ese sentido, Villegas (2013, p. 99), Llobet (2016, p. 35), Urquizo Olaechea (2021, p. 254), Castillo Alva (2018, p. 45). Por su parte, Guevara (2020, p. 47) sostiene que este principio se encarga de proteger al ser humano inmerso en un juicio jurídico-penal. En opinión de Bello (2019, p. 82) es el punto de partida cuando se trate de la libertad personal del imputado. Como también sostuve en un anterior trabajo, véase Álvarez (2023, pp. 208-209), la presunción de inocencia tiene la función constitucional de limitar a la prisión preventiva. 34 Como también lo ha referido con mayor amplitud, Castillo Alva (2018, pp. 26-27), el TEDH ha sostenido que la presunción de inocencia es uno de los elementos integrantes de la noción de un proceso penal justo y equitativo, véase los casos: Toni Kostadinov vs. Vulvagira, párr. 113; Petyo Petkov vs. Bulgaria, párr. 90; Gutsanovi vs. Bulgaria, párr. 191; Yassar Hussain vs. El Reino Unido, párr. 19; Ashendon y Jones vs. El Reino Unido, párr. 42; Ilgar Mammadov vs. Azerbaiyán, párr. 125; Huseyn y otros vs. Azerbaiyán, párr. 225; Muradverdiyev vs. Azerbaiyán, párr. 102; Fedorenko vs. Rusia, párr. 88; Maksim Petrov vs. Rusia, párr. 102; Ergashev vs. Rusia, párr. 169, entre otras sentencias. 57 de inocencia —en virtud de su contenido— que se imponga la presunción de culpabilidad como fundamento material de una imputación penal. (p. 254) De esta manera, la presunción de inocencia constituye una barrera infranqueable que exige satisfacer dos cuestiones nucleares como contenido constitucionalmente protegido, esto es: (i) la regla de tratar como inocente en todo momento del proceso al inculpado y, (ii) la regla de preferir la libertad del inculpado mientras no exista sentencia condenatoria fundada en prueba de cargo suficiente (Álvarez, 2023, p. 209). La presunción o situación jurídica de inocencia es, entonces, un límite al Estado que cautela el correcto tratamiento del imputado frente a un proceso penal, así como una garantía que imposibilita que éste sea declarado culpable hasta que exista una sentencia cuyo estándar probatorio supere el umbral de más allá de toda duda razonable. 1.2.1.3.2. Principio de proporcionalidad Previsto en el artículo 200 de la norma fundamental —véase el último párrafo35— y el artículo VI del Título Preliminar del CPP36, esta directriz se erige como un principio general del derecho que permite no solo colegir concretamente el 35 Último párrafo del artículo 200 de la Constitución Política. […] Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. No corresponde al juez cuestionar la declaración del estado de emergencia ni de sitio. 36 Artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Penal. Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la Constitución, sólo podrán dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantías previstas por la Ley. Se impondrán mediante resolución motivada, a instancia de la parte procesal legitimada. La orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de convicción, en atención a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitación, así como respetar el principio de proporcionalidad. 58 acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepción37, sino también abarca otros ámbitos ajenos a ella (Exp. 00010-2002-AI/TC, f. j. 195). Es decir, también compromete el análisis de cualquier acto restrictivo —como aquellos supuestos derivados por la prisión provisional— independientemente de que se haya o no declarado un estado de excepción. Bajo ese escenario, nos resulta acertado el planteamiento de Llobet (2016) cuando sostuvo que la proporcionalidad, no necesariamente se relaciona con la causa penal en curso, sino también se encuentra relacionada más directamente a establecer límites a toda intromisión del ius puniendi en las esferas de libertad de sus ciudadanos. Su punto de partida, como es previsible, empieza por reconocer como inocente a todo ciudadano con la exigencia de merecer un trato acorde a esa condición. Por ese motivo, con anterioridad