FACULTAD DE DERECHO Escuela Académico Profesional de Derecho Tesis El derecho fundamental a la consulta previa y su valoración por parte del Estado peruano Mauricio Alexander Rutti Arroyo Para optar el Título Profesional de Abogado Huancayo, 2025 Esta obra está bajo una Licencia "Creative Commons Atribución 4.0 Internacional" . INFORME DE CONFORMIDAD DE ORIGINALIDAD DE TRABAJO DE INVESTIGACIÓN A : Decana de la Facultad de Derecho DE : Martha Silvia Rivera Ricapa Asesor de trabajo de investigación ASUNTO : Remito resultado de evaluación de originalidad de trabajo de investigación FECHA : 28 de Marzo de 2025 Con sumo agrado me dirijo a vuestro despacho para informar que, en mi condición de asesor del trabajo de investigación: Título: El Derecho Fundamental a la Consulta Previa y su valoración por parte del Estado Peruano Autor: Mauricio Alexander Rutti Arroyo – EAP. Derecho Se procedió con la carga del documento a la plataforma “Turnitin” y se realizó la verificación completa de las coincidencias resaltadas por el software dando por resultado 20 % de similitud sin encontrarse hallazgos relacionados a plagio. Se utilizaron los siguientes filtros: Filtro de exclusión de bibliografía SI x NO Filtro de exclusión de grupos de palabras menores SI x NO Nº de palabras excluidas (en caso de elegir “SI”): 25 Exclusión de fuente por trabajo anterior del mismo estudiante SI NO x En consecuencia, se determina que el trabajo de investigación constituye un documento original al presentar similitud de otros autores (citas) por debajo del porcentaje establecido por la Universidad Continental. Recae toda responsabilidad del contenido del trabajo de investigación sobre el autor y asesor, en concordancia a los principios expresados en el Reglamento del Registro Nacional de Trabajos conducentes a Grados y Títulos – RENATI y en la normativa de la Universidad Continental. Atentamente, _______________________________________ Asesor de trabajo de investigación 1 Dedicatoria A mi familia, por ser la fuerza que impulsa cada uno de mis pasos y por motivarme constantemente a seguir adelante, con mucho amor y cariño les dedico todo mi esfuerzo. 2 Agradecimiento Agradezco a Dios, por siempre estar presente en cada uno de los pasos que doy. Agradezco a cada una de las personas que han sido parte de mi crecimiento, tanto en lo personal como en lo profesional. Y un agradecimiento especial a mi asesora, Martha Rivera, quien me brindo su tiempo y conocimiento para poder llevar a cabo esta misión. 3 ÍNDICE Dedicatoria ............................................................................................................................. 01 Agradecimiento .......................................... ……………………………………………………………………… 02 Índice………………………………… ......................................................................... ………………………03 Resumen…………………………… ...................................................................... ………………………… 07 Abstract………………………………… ............................................................. …………………………… 08 CAPÍTULO I 1.1. Planteamiento del problema de investigación ........................................................... 09 1.2. Problema general ............................. ……………………………………………………………………… 10 1.3. Problemas específicos ...................... ……………………………………………………………………… 10 1.4. Objetivo general………………………………… .............................................. ………………………10 1.5. Objetivos específicos…………………………… ......................................... ………………………… 10 1.6. Justificación………………………………… ............................................. …………………………… 11 1.6.1. Justificación teórica ................................................................................................... 11 1.6.2. Justificación práctica ..................... ……………………………………………………………………… 11 1.6.3. Justificación metodológica………………………………… ........................... ………………………12 1.6.4. Justificación social…………………………… ........................................... ………………………… 12 1.6.5. Importancia………………………………… ......................................... …………………………… 12 1.7. Estructura de la investigación…………………………… ............................ ………………………… 13 1.8. Alcances………………………………… ......................................................... …………………………13 1.9. Limitaciones…………………………… ....................................................... ………………………… 13 CAPÍTULO II MARCO TEÓRICO 2.1. Antecedentes del problema ..................................... …………………………………………………14 2.1.1. Antecedentes internacionales… ............................... ………………………………………………14 2.1.2. Antecedentes nacionales ......................................... ………………………………………………16 2.2. La Organización Internacional del Trabajo (OIT)……… ...................... …………………………18 2.3. El Convenio 107 de la OIT…………………………… ............................. ………………………………19 2.4. El Convenio 169 de la OIT……………………… .............................. ……………………………………20 2.5. Los pueblos indígenas y sus derechos…… ........................... ………………………………………20 2.6. Los pueblos indígenas para el Estado Peruano…… ................................... …………………21 2.7. Derechos de los pueblos indígenas como Derechos Humanos ................ …………………25 2.8. Derechos Humanos individuales y colectivos……… ............................. ………………………26 2.9. Autonomía de los pueblos originarios ................................ ………………………………………28 2.10. Instrumentos legales que reconocen los derechos de los pueblos indígenas… ......... .29 2.10.1. Instrumentos legales internacionales...………………………………… ........................ …….30 2.10.2. Instrumentos legales nacionales…………………………………………… ........................ …….31 2.11. Pronunciamiento de la CIDH sobre el Derecho a la Consulta Previa ....................... ....33 2.12. Caso “Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador” ...................................................................... 35 2.12.1. Antecedentes .......................................................................................................... 35 2.12.2. Sentencia de la Corte Interamericana .................................................................... 36 2.12.3. Valoración del caso ................................................................................................. 37 4 2.13. Antecedentes sobre la protección de los pueblos indígenas del Perú ............... ……….39 2.14. Propuestas legales para la regulación de la Consulta Previa……… ................. …………..40 2.15. La Consulta Previa en la legislación peruana……………………… ..................... ……………….43 2.16. Antecedentes posteriores a la aprobación de la Ley de Consulta Previa… ............... ..44 2.17. Reglamento de la Ley de Consulta Previa………...................... ……………………………………46 2.18. La importancia de la información oportuna en el Proceso de Consulta Previa con pueblos indígenas………………………………………………… ................................ ……………………………47 2.19. La Consulta Previa y la certificación ambiental… ........................ ………………………………49 2.20. Definición de términos básicos…………………………………………………… ........................... …52 CAPÍTULO III HIPÓTESIS 3.1. Hipótesis general…………………………… .................................. ………………………………………54 3.2. Hipótesis específica…………………… ................................. ……………………………………………54 3.3. Categoría de análisis……… ........................................ …………………………………………………54 CAPÍTULO IV DISEÑO METODOLÓGICO 4.1. Enfoque de la investigación… ........................ ……………………………………………………………56 4.2. Tipo de investigación…… ................................ ……………………………………………………………56 4.3. Método de investigación………………………… ........................................ …………………………56 4.4. Selección de documentos para el análisis… ......................... ………………………………………57 4.4.1. Criterios de selección y exclusión de documentos………………………………… ............... 57 4.5. Procedimientos de recolección de datos…………… .................... …………………………………57 4.6. Técnica de análisis de datos…… ........................................... ………………………………………58 CAPÍTULO V RESULTADOS Y DISCUSIÓN 5.1. Categoría de análisis…… ...................... ………………………………………………………………………59 5.2. Lista de procesos de Consulta Previa… ........................ ………………………………………………59 5.3. Sector hidrocarburos…… ............................. ………………………………………………………………60 5.3.1. El caso del Lote 192………...................... ………………………………………………………………...61 5.4. Sector minería…………… ......................... ……………………………………………………………………62 5.5. Áreas naturales protegidas…… ............................ ………………………………………………………66 5.6. Medida nacional…………………… ..........................…………………………………………………………69 5.6.1. Plan nacional de educación intercultural bilingüe…………… ................... …………………71 5.7. Sector infraestructura………………………………………………… ......................... ……………………72 5.7.1 Caso Proyecto Hidrovía Amazónica…………………………… .......................... …………………73 5.8. Patrimonio cultural………………………………………………… ........................ …………………………75 5.8.1. Propuesta de declaratoria y delimitación del Bien Inmueble Prehispánico Llactaraccay………………………… ........................................................................................ ………78 5.9. Generación eléctrica…… ...................... ………………………………………………………………………80 5.10. Identificación de la medida por parte del Estado…………… ........................... ………………81 5.11. Ministerio de Energía y Minas (MINEM)…………………… ..................................... …………82 5.12. Ministerio de Cultura (MINCUL)………………………………… ...................... ………………………84 5 5.13. Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado (SERNANP) ................ 86 5.14. Base de Datos de los Pueblos Indígenas u originarios (BDPI)………… .......................... …88 5.15. Política Nacional de Pueblos Indígenas (PNPI)…………….…………… ................................. 89 5.16. Guía metodológica para la facilitación de procesos de Consulta Previa ..................... .93 5.17. Registro nacional de intérpretes y traductores en lenguas indígenas u originarias………………………………………………………………………………………………… ...................... …95 5.18. De la denominación del término “Pueblo” y “Comunidad” …… ........................ …………97 5.19. Décimo quinta disposición complementaria del reglamento de la Ley de Consulta Previa ………………………………………………………………………… ....................................... ………………99 5.20. Sentencia Acción Popular N°29126-2018 …………………… ...................... ……………………101 5.21. Expediente 03066-2019-PA/TC …………………………… ......................... .………………………102 5.22. El Consentimiento de los Pueblos Indígenas en la Consulta Previa .................. ………104 5.23. Aplicación de la Consulta Previa en los estudios de impacto ambiental ................... 106 5.24. Aplicación de la Consulta Previa en medidas emitidas por la Autoridad Nacional del Agua ……………………………………………………………………………. ................................................... 108 5.24.1. El caso de la comunidad campesina de Maure ………………. ................................. 108 5.25. Deficiencias sociopolíticas ……………………………. .......................................................... 109 5.25.1. Caso 1: Proyecto de Exploración Minera Lourdes…………… .................................. 110 5.25.2. Caso 2: Proyecto de Exploración Minera Los Perdidos II……… ............... ………….. 111 5.25.3. Caso 3: Proyecto de Exploración Minera Austral Challhuani… .............. ………….. 112 5.25.4. Caso 4: Proyecto de Exploración Minera Pucaloma………… .............. ……………….. 113 5.25.5. Caso 5: Proyecto de Exploración Minera Anama………… ............. …………………….. 114 5.26. Discusión…………………………………………………………… ........................ ………………………….. 115 5.27. Objetivo general …………………………………………… ......................... …………………………….. 115 5.28. Objetivo específico 1…………………………………… ...................... ……………………………………117 5.29. Objetivo específico 2 ……………………………… ..................... …………………………………………119 5.29.1. Las deficiencias regulatorias ……………… .............. ………………………………………………120 5.29.2. Las deficiencias de implementación… .............. …………………………………………………121 5.29.3. Las deficiencias sociopolíticas…… ................................................................ ………122 5.30. Fortalezas y debilidades del estudio……………… .................... ……………………………………123 5.31. Comparación con otros estudios y literatura vigente……… ................. ……………………124 5.32. Errores metodológicos y recomendaciones para futuras investigaciones. ............... 124 Conclusiones y/o recomendaciones Conclusiones………………………………………………………………… ..................................... ……………125 Aporte al conocimiento……………………………………………………………… ....................... ……………126 Recomendaciones…………………………………………………… ........................................... ……………127 Bibliografía…………………………………………………………… ............................. ……………………………128 Anexos……………………………………………………………… ........................... …………………………………135 6 Índice de cuadros Cuadro 1 Procesos de consulta en el sector Hidrocarburos .................................................. 60 Cuadro 2 Procesos de consulta en el sector Minero ............................................................. 63 Cuadro 3 Procesos de consulta en Áreas Naturales Protegidas ............................................ 66 Cuadro 4 Procesos de consulta en Medidas Nacionales ....................................................... 70 Cuadro 5 Procesos de consulta en el sector Infraestructura ................................................. 72 Cuadro 6 Procesos de consulta en Patrimonio Cultural ......................................................... 76 Cuadro 7 Procesos de consulta en Generación Eléctrica ....................................................... 80 7 RESUMEN En 1989, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) adoptó el Convenio 169, reconociendo derechos fundamentales a los pueblos indígenas, siendo el Perú uno de los 24 países en ratificarlo. Históricamente, las tensiones entre los pueblos indígenas y la sociedad nacional han girado en torno al uso de los recursos naturales, destacando el conflicto de Bagua, ocurrido hace más de 15 años, donde fallecieron 33 personas y se visibilizaron desigualdades que han limitado las libertades indígenas. Posteriormente, en 2011, se promulgó la Ley de Consulta Previa, que establece procedimientos para aplicar un derecho reconocido en el marco legal desde 1995. Esta investigación tiene como objetivo identificar la valoración del derecho a la Consulta Previa en los pueblos indígenas del Perú a partir de su implementación y desafíos. A través de una metodología cualitativa, se examinan los estándares de aplicación, el impacto del proceso y las percepciones de los actores involucrados para identificar lecciones aprendidas. Los hallazgos revelan que, si bien la Consulta Previa ha institucionalizado un espacio de diálogo entre el Estado y los pueblos indígenas, permitiendo su participación en decisiones que afectan sus territorios, aún enfrenta desafíos significativos. Persisten vacíos regulatorios que generan incertidumbre sobre el proceso, limitando su eficacia y equidad. La falta de claridad normativa, la escasa capacitación de las instituciones y las condiciones de vulnerabilidad de los pueblos indígenas perpetúan asimetrías de poder y desconfianza. Se concluye que es esencial fortalecer el enfoque intercultural, mejorar los mecanismos de monitoreo y garantizar un seguimiento efectivo de los acuerdos para que este derecho se ejerza de manera inclusiva y respetuosa. Palabras clave: OIT, Convenio 169, Pueblos Indígenas, medidas administrativas y legislativas, Consulta Previa. 8 ABSTRACT In 1989, the International Labour Organization (ILO) adopted Convention 169, recognizing fundamental rights for indigenous peoples, with Peru being one of the 24 countries to ratify it. Historically, tensions between indigenous peoples and national society have revolved around the use of natural resources, with the Bagua conflict standing out. This event occurred more than 15 years ago, resulting in the deaths of 33 people and exposing inequalities that have restricted indigenous freedoms. Subsequently, in 2011, the Prior Consultation Law was enacted, establishing procedures to implement a right legally recognized since 1995. This research aims to identify the assessment of the right to prior consultation among indigenous peoples in Peru, based on its implementation and challenges. Through a qualitative methodology, the study examines implementation standards, the impact of the process, and the perceptions of the actors involved to identify lessons learned. The findings reveal that, although prior consultation has institutionalized a space for dialogue between the State and indigenous peoples allowing their participation in decisions affecting their territories it still faces significant challenges. Regulatory gaps persist, creating uncertainty in the process and limiting its effectiveness and fairness. The lack of regulatory clarity, inadequate institutional training, and the vulnerable conditions of indigenous peoples perpetuate power asymmetries and distrust. The study concludes that strengthening an intercultural approach, improving monitoring mechanisms, and ensuring effective follow-up on agreements are essential to guaranteeing that this right is exercised in an inclusive and respectful manner. Keywords: ILO, Convention 169, Indigenous Peoples, administrative and legislative measures, Prior Consultation. 9 CAPÍTULO I PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 1.1. Planteamiento del problema de investigación El Convenio 169 de la OIT, adoptado en 1989, constituye el principal marco internacional destinado a la protección de los derechos de los pueblos indígenas, este tratado establece que los Estados firmantes deben crear y aplicar leyes específicas que garanticen la defensa de estos pueblos en situaciones de vulnerabilidad, promoviendo su participación activa en decisiones que afecten su estilo de vida, territorio y desarrollo sostenible. En el Perú, luego de los lamentables acontecimientos ocurridos en Bagua el 2009, se emitió la Ley de Consulta Previa en 2011, que estableció procedimientos legales con el propósito de regular procedimientos que protejan los derechos colectivos de estos pueblos. Sin embargo, desde la entrada en vigor de la ley, han surgido numerosos desafíos en su implementación. Según Lanegra (2016): Garantizar la adecuada aplicación del derecho a la Consulta Previa, constituye uno de los mayores retos de la política indígena en el país y en toda América Latina, de acuerdo a lo establecido por el convenio 169, los Estados tienen la obligación de consultar a los pueblos indígenas mediante procesos adecuados, cuando se prevean medidas legislativas o administrativas que puedan afectarlos directa o indirectamente, fomentando de esta manera que los pueblos indígenas participen activamente en las decisiones que tengan un impacto en sus estilos de vida. (p.2) Diversos estudios han analizado la implementación del Derecho de Consulta Previa en el Perú. Lanegra (2016) destaca que la principal dificultad radica en la falta de institucionalidad que garantice su aplicación efectiva. Por otro lado, estudios como los de Gamboa (2019) señalan que los conflictos sociales en torno a actividades extractivas han sido un factor determinante en la forma en que el Estado ha abordado la Consulta Previa. A pesar de los avances normativos, persisten vacíos regulatorios que generan incertidumbre, como la exclusión de ciertas actividades por parte de instituciones estatales que emiten medidas legislativas y generan afectación a los derechos colectivos de los pueblos indígenas. Esto ha llevado a que algunas decisiones estatales, aunque bien intencionadas, tengan impactos no deseados en las comunidades indígenas debido a la ausencia de políticas diferenciadas o una evaluación adecuada del contexto. Además, sectores del gobierno 10 argumentan que no realizan consultas porque el Ministerio de Cultura no les ha proporcionado lineamientos claros, lo que evidencia una debilidad en la coordinación estatal. El derecho a la Consulta Previa en el Perú enfrenta una baja prioridad legislativa y administrativa debido a factores históricos, económicos, sociales y políticos. Esto subraya la necesidad de analizar los avances logrados hasta la fecha, identificar las principales limitaciones en su implementación y proponer estrategias para fortalecer las capacidades institucionales. De esta forma, se busca garantizar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en tratados internacionales como el Convenio 169, asegurando procesos claros, inclusivos y respetuosos de los derechos de los pueblos indígenas. 1.2. Problema general ¿Qué valoración puede hacerse del Derecho de Consulta Previa en los pueblos indígenas del Perú a partir de su implementación y desafíos? 1.3. Problemas específicos • ¿Cómo se ha desarrollado y aplicado el Derecho de Consulta Previa en los pueblos indígenas del Perú? • ¿Qué limitaciones normativas, procedimentales y sociopolíticas enfrentan los procesos de Consulta Previa en los pueblos indígenas del Perú? 1.4. Objetivo general Identificar la valoración del Derecho de Consulta Previa en los Pueblos Indígenas del Perú a partir de su implementación y desafíos. 1.5. Objetivos específicos • Analizar el desarrollo y aplicación que ha tenido el Derecho de Consulta Previa en los Pueblos Indígenas del Perú. • Identificar las principales limitaciones normativas, procedimentales y sociopolíticas que enfrentan los procesos de Consulta Previa en los Pueblos Indígenas del Perú. 11 1.6. Justificación El interés por abordar esta investigación surge de la necesidad de evaluar la efectividad de la Consulta Previa en el Perú, considerando los avances logrados y los desafíos pendientes. A más de una década de la promulgación de la Ley de Consulta Previa, es crucial analizar si este mecanismo ha permitido una participación efectiva de los pueblos indígenas y si ha contribuido a la reducción de conflictos socioambientales. Para Sánchez, Reyes, & Mejía (2018), la justificación de una investigación está referida a la «calidad y fundamentación, dicho de otro modo, da respuesta a la cuestión porque y para que se estudia. Puede tener justificaciones legales o reglamentarias, justificación prácticas o teóricas» (p. 83). 1.6.1. Justificación teórica El derecho de Consulta Previa a los pueblos indígenas u originarios está reconocido en el Convenio 169, el cual fue ratificado por el Perú, comprometiéndose a respetarlo y asegurar su aplicación. Este derecho busca proteger los intereses colectivos de estos pueblos frente a medidas legislativas, administrativas, planes, programas o proyectos que puedan afectar, directa o indirectamente, sus territorios y formas de vida. No obstante, en el Perú, su implementación enfrenta importantes desafíos. A menudo, se considera un impedimento para la realización de proyectos de inversión, lo que ha llevado a una interpretación limitada dentro de la normativa nacional y a una escasa priorización en su ejecución. Este estudio examina la relevancia del derecho a la Consulta Previa, analizando sus logros y obstáculos en la promoción de una participación activa de los pueblos indígenas en decisiones que influyen en su cultura, territorio y desarrollo. 1.6.2. Justificación práctica La investigación es pertinente debido a su potencial para beneficiar directamente a los pueblos indígenas del Perú, al evidenciar tanto los avances como las principales deficiencias en la aplicación del derecho a la Consulta Previa. Además, se propone ofrecer soluciones que promuevan su cumplimiento efectivo, fortaleciendo así el respeto a los derechos colectivos. También resulta de utilidad para las entidades estatales responsables de formular y ejecutar políticas públicas, ya que proporciona un análisis crítico que puede guiar la mejora en los procedimientos de consulta. Asimismo, se espera que este estudio se convierta en un recurso 12 para investigadores y académicos interesados en derechos humanos, derecho constitucional y legislación indígena, fomentando el debate y la generación de nuevas propuestas académicas. 1.6.3. Justificación metodológica La investigación emplea un enfoque metodológico integral que combina el análisis doctrinario, normativo y jurisprudencial para evaluar de manera crítica la implementación del derecho a la Consulta Previa en el Perú. Este enfoque permite una comprensión detallada tanto de los avances normativos como de los retrocesos jurisprudenciales desde la incorporación de este derecho en la legislación peruana. Además, se identificarán las principales barreras que obstaculizan su cumplimiento, ofreciendo una perspectiva interdisciplinaria que incluye aspectos jurídicos, sociales y políticos. Esta metodología garantiza un abordaje exhaustivo y riguroso del tema, asegurando que las propuestas derivadas sean viables y fundamentadas. 1.6.4. Justificación social El impacto social de esta investigación radica en su capacidad para fortalecer los derechos esenciales de los pueblos indígenas, fomentando un equilibrio entre el progreso económico y la protección de sus derechos colectivos. Una correcta aplicación del derecho a la Consulta Previa aumenta la legitimidad del Estado peruano, tanto en el ámbito nacional como internacional, al demostrar su compromiso con los principios de derechos humanos. Asimismo, garantizar la intervención activa de los pueblos indígenas en las decisiones que influyen en sus territorios y formas de vida contribuye a la conservación de sus tradiciones y cultura, además de favorecer la construcción de un Estado más equitativo e inclusivo. 1.6.5. Importancia Esta investigación aborda un tema crucial para el fortalecimiento del Estado de derecho en el Perú, al evidenciar los retos y deficiencias en la implementación del derecho a la Consulta Previa y proponer soluciones viables. Su impacto trasciende lo académico, ya que busca influir en la formulación de políticas públicas y fomentar una mayor conciencia sobre la importancia de este derecho. Al contribuir al debate académico y jurídico, este estudio aspira a generar un cambio positivo que garantice que el derecho a la Consulta Previa sea plenamente valorado y respetado, consolidando el cumplimiento de los compromisos internacionales en materia de derechos humanos y promoviendo una sociedad más justa y equitativa. 13 1.7. Estructura de la investigación El estudio se encuentra estructurado en cinco capítulos: • Capítulo 1: Introducción, donde se expone el problema de investigación, los objetivos y la justificación. • Capítulo 2: Marco teórico y normativo, donde se analizan los fundamentos del derecho a la Consulta Previa y su evolución en el Perú. • Capítulo 3: Se plantea la hipótesis de investigación, estableciendo la relación entre las categorías de estudio y formulando las expectativas de los resultados en función de la literatura revisada y el contexto analizado. • Capítulo 4: Se describe el enfoque metodológico de la investigación, detallando el tipo de estudio, las técnicas de recolección y análisis de datos, así como los criterios de selección de la muestra. • Capítulo 5: Se presentan los hallazgos obtenidos en la investigación y se contrastan con los antecedentes teóricos y estudios previos, evaluando su impacto y significado en el contexto del derecho a la Consulta Previa en los pueblos indígenas del Perú. 1.8. Alcances Este estudio se centra en el análisis del derecho a la Consulta Previa en el Perú, considerando su desarrollo normativo, su implementación práctica y los desafíos actuales. La investigación se enfocará en el período comprendido entre 2011 (año de promulgación de la Ley de Consulta Previa) y la actualidad. 1.9. Limitaciones Entre las principales limitaciones de esta investigación se encuentra el acceso a información oficial sobre los procesos de Consulta Previa antes de la promulgación de la Ley 29785, el estudio se centra en el contexto peruano y en un período posterior a 2011, por lo que no analiza en profundidad experiencias de Consulta Previa anteriores. 14 CAPÍTULO II MARCO TEÓRICO 2.1. Antecedentes del problema 2.1.1. Internacionales - Para Llano (2021), en su artículo titulado Derecho Internacional y Constitucional sobre Consulta Previa en Proyectos Viales en Colombia, publicado por la Universidad de Colombia, a través de un diseño de investigación cualitativo tuvo como objetivo el exponer el derecho fundamental a la Consulta Previa y su fundamento en el derecho internacional, consolidándose a través de la adopción y ratificación de tratados internacionales de derechos humanos que promueven el reconocimiento de la diversidad cultural en el ámbito global, finalmente concluyó señalando que «Los debates actuales sobre el derecho de consulta hacia los pueblos originarios están divididos entre aquellos que sugieren restringirlo y alinearse con los intereses de las entidades gubernamentales, las empresas que desarrollan proyectos de inversión en territorios ancestrales, y quienes considerar ampliar este derecho de acuerdo a los estándares internacionales impulsando el dialogo intercultural, esto ha adquirido una gran relevancia, ya que las comunidades han pasado a ser modelos en la conservación del medio ambiente, en el caso de Colombia, estas comunidades se encuentran en áreas de páramo y reservas naturales, donde nacen los cuerpos de agua, un recurso vital para la supervivencia humana. Además, estas regiones albergan una gran variedad de flora y fauna que requiere protección para conservar su biodiversidad. Por ello, asegurar el derecho a la Consulta Previa no solo protegerá a los pueblos, sino también los recursos naturales que los rodean.» (p. 377). Este antecedente es importante, pues señala el origen de este derecho y su evolución en los últimos años. Asimismo, explica por qué se ha intentado asegurar dicho derecho en ciertas situaciones, como la realización de proyectos de inversión en comunidades nativas, siendo uno de ellos la infraestructura vial. En la legislación colombiana, los procesos de consulta pueden suspender la ejecución de proyectos de inversión si estos afectan a una comunidad indígena. Además, se ha extendido su aplicación para cubrir sitios que se consideren sagrados o de valor espiritual, incluso si están fuera del territorio de dichas comunidades. - Figueroa y Ortiz (2019), en su artículo titulado El derecho a la Consulta Previa a los pueblos indígenas en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Casos de estudio: Ecuador 15 y Colombia, publicado por la Universidad Autónoma San Luis de Potosí de México y el Instituto de Altos Estudios Nacionales de Ecuador, a través de una investigación cualitativa tuvieron como objetivo el analizar las contribuciones del Convenio N°169 de la OIT en relación con el derecho a la Consulta Previa, considerando su papel como un mecanismo esencial para garantizar la protección de los derechos de los pueblos indígenas dentro del Sistema IDH, finalmente concluyeron en que: «El proceso de consulta según lo establecido por el Convenio 169 no está limitado únicamente a proyectos de inversión, sino que también abarca asuntos tratados en el ejercicio del gobierno, el objetivo principal es promover la intervención activa de los pueblos indígenas. En el caso de los proyectos de gran envergadura, la importancia radica en su impacto, que promueve la supervivencia de estos grupos y en la protección de las minorías. Este enfoque asegura que las comunidades indígenas tengan voz en decisiones que afectan directamente sus vidas y territorios, fortaleciendo así sus derechos y preservando su cultura y medios de vida» (p. 61). Este antecedente es significativo porque revela la realidad y la evolución del impulso por el progreso económico en todos los gobiernos, destacando su importancia para el avance social de toda la población. No obstante, desde una perspectiva legal, también muestra una discrepancia entre los compromisos asumidos a nivel internacional y las legislaciones nacionales, especialmente en lo que respecta a los procesos de consulta. - Rodríguez (2023), en su tesis titulada El rol del Estado Colombiano en los procesos de Consulta Previa de los proyectos de infraestructura de la Nación, presentada para optar al grado académico de maestro en Derechos Humanos y Democratización en la Universidad de Colombia, a través de una investigación cualitativa tuvo como objetivo analizar la cuarta función que tiene el Estado colombiano de participar activamente en la Consulta Previa y acuerdos, debido a la tercerización de los procesos de consulta a los particulares, finalmente concluyó en que: «Los proyectos de infraestructura de transporte de la nación el Estado debe asegurarse de que se identifiquen la presencia de comunidades nativas y cuenten con el desarrollo de los procesos de consulta para poder obtener la licencia ambiental e iniciar con la ejecución» (p. 6). Este antecedente es significativo porque analiza cómo el marco jurídico colombiano asigna a los particulares la responsabilidad de ejecutar los procesos de consulta como un compromiso contractual, los resultados de estos procesos se integran en los estudios para las certificaciones ambientales de los proyectos de inversión relacionados con el transporte, 16 lo que permite obtener las licencias ambientales necesarias. Esta delegación no solo garantiza el cumplimiento de las obligaciones legales, sino que también asegura que las comunidades afectadas sean consultadas y sus preocupaciones sean consideradas en la planificación y ejecución de los proyectos. Además, este enfoque puede mejorar la transparencia y la eficiencia en la obtención de licencias, asegurando que los proyectos sean más sostenibles y socialmente responsables. 2.1.2. Nacionales - Holguín y Belizario (2021), en su tesis titulada Incorporación de los pueblos migrantes en la ley 29785, relacionado con la Consulta Previa, para la ejecución de proyectos de inversión, presentada para optar al título profesional de abogado en la Universidad César Vallejo, a través de una investigación cualitativa tuvo como objetivo evaluar la importancia de incluir la denominación de “pueblos migrantes” en la Ley 29785, que regula el derecho a la Consulta Previa, con el propósito de garantizar su participación en los procesos vinculados a la ejecución de proyectos de inversión, finalmente concluyeron en que: «Las medidas administrativas complementarias pueden afectar significativamente la vida de las comunidades indígenas, por lo tanto, es crucial que se les consulte previamente si se planea extender una concesión o transferir un derecho administrativo a una entidad con un historial cuestionable. Siendo así, cualquier modificación al estudio de impacto ambiental no solo debe incluir los puntos de vista y aportaciones de las comunidades involucradas, sino también su consentimiento» (p. 33). Este antecedente desarrolla y analiza la viabilidad de incorporar a la población migrante del Valle de Tambo en la ley 29785 frente al inicio de un proyecto de inversión. Asimismo, en el caso expuesto por los autores, se excluyó el proceso de consulta porque estas comunidades fueron consideradas como campesinas, lo que derivó en violaciones a los derechos colectivos de la población, generando manifestaciones sociales que trajeron como consecuencia la pérdida de vidas humanas. Finalmente, los autores señalan que la regulación por parte del Estado, en base a lo estipulado en el Convenio 169, no se estaría cumpliendo, pues existe una desprotección de muchos pueblos indígenas que no se encuentran dentro del marco de la ley. - Gutiérrez (2022), en su tesis titulada Incumplimiento de la Consulta Previa y el derecho a la identidad cultural en los pobladores del pueblo originario de San Francisco, Pucallpa – 2021, presentada para optar al título profesional de abogado en la Universidad de Huánuco, a través de una investigación cualitativa tuvo como objetivo analizar el incumplimiento del 17 derecho a la Consulta Previa en la construcción de la carretera que conecta Yarinacocha con San Francisco, en Pucallpa, y su impacto negativo en la identidad, historia, costumbres, normas y lengua de la comunidad Shipibo-Conibo, finalmente concluyó en que: «El daño causado por el incumplimiento de los procesos de consulta, a pesar de las solicitudes presentadas al gobierno y las autoridades competentes, perjudica la historia, las tradiciones y costumbres de las comunidades involucradas» (p. 57). Este antecedente es importante, ya que el autor analiza un caso particular en el que se planea el levantamiento de una carretera, pese a que el 83% de los habitantes solicitó la implementación del proceso de consulta, respaldados en sus derechos como pueblo originario. Según el estudio, la influencia privada y externa de los responsables de la infraestructura afecta negativamente el desarrollo natural de la comunidad. Este caso subraya la importancia de respetar y aplicar los procesos de consulta establecidos, para garantizar que las decisiones de desarrollo sean inclusivas y consideren las necesidades y preocupaciones de estas comunidades. Además, destaca que tanto la influencia externa como la falta de Consulta Previa ponen en riesgo la conservación de la identidad cultural y el bienestar de los pueblos. - Armas (2023), en su trabajo de suficiencia profesional titulado Informe jurídico sobre la Sentencia A.P. N°29126-2018 LIMA (Inaplicación de Consulta Previa), presentado para optar al título profesional de abogado en la Pontificia Universidad Católica del Perú, a través de una investigación cualitativa, se buscó determinar la pertinencia de excluir el proceso de Consulta Previa en la planificación y ejecución de proyectos vinculados a la construcción y mantenimiento de infraestructura en sectores como salud, educación y otros servicios públicos dirigidos al beneficio de las comunidades indígenas. Finalmente, se concluyó que; «Omitir el proceso de consulta en la implementación de proyectos relacionados con la construcción y saneamiento de infraestructura como colegios, hospitales y otros servicios públicos no es adecuado, debido a que esta omisión contraviene la normativa legal y causa un perjuicio directo a los derechos colectivos de los pueblos afectados. El proceso de consulta es fundamental para asegurar que las voces y necesidades de las comunidades indígenas sean escuchadas y consideradas, garantizando que los proyectos de inversión sean dados de forma inclusiva y respetuosa con sus derechos. Ignorar este proceso no solo viola sus derechos legales, sino que también puede generar conflictos y resistencias que dificultan la implementación de los proyectos y afectan negativamente el bienestar de las comunidades» (p. 26). 18 Este antecedente es relevante porque examina si sería apropiado no aplicar el derecho a la Consulta Previa en proyectos como la construcción y saneamiento de servicios públicos en beneficio de la población. Sin embargo, esto contravendría el artículo 6 del Convenio 169, que exige la aplicación del proceso de consulta siempre que se vean afectados los derechos colectivos de la población indígena. Por lo tanto, la disposición complementaria del reglamento, que establecía excepciones, quedaría eliminada del ordenamiento jurídico. Esta eliminación refuerza la obligación de realizar consultas previas en todos los proyectos que tengan un impacto en los pueblos indígenas, garantizando así la protección de sus derechos y promoviendo un desarrollo inclusivo y respetuoso con sus tradiciones y necesidades. Marco conceptual 2.2. La Organización Internacional del Trabajo (OIT) La OIT es una agencia especializada del Sistema de Naciones Unidas, es la agencia más antigua, que inclusive fue creada antes de las naciones unidas como parte del tratado de Versalles en 1919, su fin es promover la justicia social, y es la única agencia que cuenta con una composición tripartita, lo que significa; que la OIT no solamente está compuesta por gobiernos, sino también está compuesta por sindicatos y por empleadores, quienes a través de un mecanismo que se conoce como el dialogo social, adopta una serie de convenios o recomendaciones, los convenios son vinculantes para los países que lo ratifican, siendo este el caso del convenio 169, y las recomendaciones son orientaciones que no necesitan ser ratificadas pero que guían determinados temas. A lo largo de la historia de la OIT, se han adoptado 190 convenios, desde el convenio N°01 sobre las 8 horas laborales y el convenio N°190 sobre la protección en los temas de violencia, acoso sexual en el mundo del trabajo, de esos 190 convenios, el convenio vigente en materia de pueblos indígenas es el convenio 169, la OIT a diferencia del resto de agencias de naciones unidades, tiene como función principal una función normativa, lo que hace la OIT es adoptar convenios y tiene un sistema de normas propias, que cuando los gobiernos deciden soberanamente ratificar un instrumento, no solamente ratifican el instrumento sino que se obligan a una serie de mecanismos de supervisión y seguimiento sobre las responsabilidades que tienen vinculadas con el convenio, si una persona siente que algún mecanismo está siendo vulnerado, existen mecanismos dentro de la OIT para presentar una declaración o una queja ante los gobiernos por determinado incumplimiento del convenio. 19 El convenio hace parte de las normas internacionales del trabajo, los gobiernos cuando ratifican el convenio vinculado a la OIT, se someten al control y supervisión de sus normas, por otro lado, es tarea de la OIT brindar asistencia a los gobiernos, pero también a los empleadores y sindicatos apoyándolos en la implementación. Los indígenas no forman parte de la OIT, lo que realiza la oficina es promover alianzas de colaboración, y es ahí donde las organizaciones indígenas participan debido a que también tienen alianzas de colaboración, por ejemplo en su mayoría con sindicados, y a través de los sindicatos presentan memorias, informes, reclamaciones sobre el cumplimiento del convenio 169, si bien las organizaciones indígenas no hacen parte de la estructura de la OIT, en la práctica no implica una limitación para que se puedan poner en marcha determinados mecanismos de supervisión y cumplimiento del convenio. 2.3. El convenio 107 de la OIT En el año de 1920 la OIT comienza a examinar lo que en ese momento eran conocidos para los demás países como poblaciones nativas, aborígenes, indígenas u originarios, que habían sido colonias anteriormente y esa situación género que mucha de la población indígenas o tribal sea objeto de esclavitud, trabajo forzoso, etc. En 1950 la OIT adopta un convenio en representación de las naciones unidades que es el convenio 107, antecedente del convenio 169, el convenio 107 tenía un enfoque integracionista, en aquella época se tenía la idea de que los indígenas iban a desaparecer, y lo mejor que podía ocurrirles a ellos era integrarlos al resto de la sociedad nacional, y para esta integración se adopta un convenio con un enfoque integracionista, el término que se utilizaba era el de Poblaciones Indígenas porque en ese momento no se reconocía como tal la condición de derechos colectivos para pueblos indígenas, este enfoque integracionista fue cuestionado posteriormente debido a que los indígenas no desaparecieron, sino que al contrario comenzaron a participar en más espacios internacionales, es por ello que en el año de 1980 se inició una revisión del convenio 107, y en el año de 1989 se adoptó el convenio 169. Al día de hoy el convenio 107 todavía se encuentra vigente en algunos países, pero no es posible su ratificación, es en esos países donde la OIT alienta para que ratifiquen el convenio 169, un ejemplo de ello es Panamá, El Salvador, Republica Dominicana, entre otros quienes tienen vigente el convenio 107. 20 2.4. El convenio 169 de la OIT El convenio 169 parte de una lógica distinta, desde un enfoque inclusivo ya no menciona “Poblaciones Indígenas” sino “Pueblos Indígenas”, ahí se genera un cambio en la historia, porque el término “Pueblo” si tiene una connotación jurídica, si bien no se reconoce la categoría de Estado porque el convenio es claro al señalar eso, si se reconoce que el término “Pueblo” implica una serie de condiciones de alcance de derechos colectivos, es decir ya no se protege solamente al individuo, sino se protege al colectivo, es por ello entonces que el convenio 169 básicamente es un catálogo de derechos colectivos, siendo este el gran cambio en el campo de los derechos indígenas. Cuando se abordan las cuestiones indígenas debe ser desde la lógica de “Pueblo” no de “Población”, porque cuando hablamos de poblaciones estamos hablando de una cuestión demográfica, de una cuestión individual en algunos casos se utiliza, pero cuando se trata de derechos el término adecuado es “Pueblo” porque en ese momento lo que se está reconociendo es que existe una identidad colectiva vinculada a un pueblo o muchos pueblos en un país y que por lo tanto se confiere una serie de derechos de alcance colectivo. 2.5. Los pueblos indígenas y sus derechos Los pueblos indígenas u originarios son herederos de las comunidades que habitaban una determinada región o país antes del período colonial o de la delimitación de las fronteras actuales. Estos pueblos conservan, total o parcialmente, sus propias estructuras sociales, culturales, económicas y políticas. Además, poseen un vínculo espiritual y cultural profundo con sus territorios ancestrales, lo que se manifiesta en sus creencias, prácticas tradicionales y en la preservación de su idioma y conocimientos ancestrales, aspectos esenciales para su identidad y continuidad. A pesar de las adversidades y las presiones externas, muchas de estas comunidades continúan luchando por su autodeterminación y el reconocimiento de sus derechos colectivos, como el acceso a la tierra, su participación en la toma de decisiones y la protección de sus recursos naturales. Los pueblos indígenas en el Perú poseen una gran diversidad cultural y una profunda conexión con sus territorios ancestrales, se distinguen por su variedad étnica al ser más de 50 grupos étnicos indígenas, cada uno con su propia lengua, cultura y tradiciones. Así mismo existen aproximadamente 47 lenguas indígenas reconocidas oficialmente, siendo el quechua y el aimara las más conocidas, pero también existen otras lenguas como el asháninka, shipibo- konibo y awajún. 21 El Grupo Internacional de Trabajo sobre asuntos indígenas, señaló que: «(...) en el Perú, además de los más de seis millones de indígenas quechuas y aimaras de la sierra andina, habitan en la Amazonía peruana aproximadamente cincuenta pueblos indígenas, cada uno con su propia lengua, estas lenguas se dividen en más de una quincena de familias lingüísticas, cada uno de estos pueblos también tiene su propio territorio, una manera única de vivir en sociedad y una filosofía de vida particular. A pesar de las diferencias lingüísticas y culturales, estos pueblos comparten muchas características comunes, resultado de sus orígenes compartidos y los intensos intercambios culturales que mantienen.» (IWGIA, 2017) La historia de los pueblos indígenas peruanos se remonta a miles de años, con la llegada del poder colonial se obligó a estos pueblos a enfrentar reiterados intentos de conquista territorial, un problema que persiste hasta hoy en día en forma de frentes extractivos que, como en el caso del caucho, han traído consecuencias ecológicas y humanitarias negativas, sin embargo, mientras que los pueblos andinos fueron incorporados al poder colonial, los pueblos de la selva nunca fueron conquistados, y quizás debido a este espíritu de resistencia, están presentes en nueve departamentos peruanos. 2.6. Los pueblos indígenas para el Estado Peruano Las normas peruanas ofrecen una definición específica de los pueblos indígenas, basándose en criterios históricos, culturales y sociales, aun cuando son llamados con diferentes denominaciones, sin embargo, esto no cambia su naturaleza como pueblos indígenas, ni sus derechos reconocidos nacional e internacionalmente. Para el estado peruano los pueblos indígenas pueden ser: • Ley general de comunidades campesinas (Ley 24656) Al referirse a las comunidades campesinas o nativas, no necesariamente se está hablando de pueblos indígenas u originarios, aunque en algunos casos las comunidades campesinas forman parte de estos pueblos, en otros pueden no estar vinculadas a ellos, por lo que resulta fundamental establecer una clara diferenciación entre ambos conceptos. Para la ley 24656 son comunidades campesinas aquellas conformadas por familias que residen y administran áreas específicas, unidas por lazos ancestrales, sociales, económicos y culturales, estos vínculos se reflejan en la propiedad colectiva de la tierra, el trabajo 22 comunitario, la cooperación mutua, la gobernanza democrática y la realización de diversas actividades con el objetivo de alcanzar el bienestar completo de sus integrantes y del país. La diversidad étnica y cultural expresa su manifestación tanto en las comunidades campesinas como en las indígenas, según Zambrano (2021): «(...) se debe a su forma interna de organización y la autonomía que las caracteriza. En Perú, después de una serie de procesos políticos y un extenso proceso de reforma agraria, varios pueblos indígenas pasaron a formar parte de comunidades campesinas. Posteriormente se establecieron marcos legales que regulan a estas comunidades como sujetos de derecho agrícola. Este marco legal reconoce y protege las particularidades culturales y organizativas de las comunidades, asegurando su autonomía y fomentando su desarrollo sostenible. Además, esta integración ha permitido a las comunidades indígenas y campesinas fortalecer su capacidad de gestión de tierras y recursos, promoviendo un enfoque más inclusivo y equitativo en la política agraria del país». Las comunidades campesinas y los pueblos indígenas tienen características y roles distintos dentro de la sociedad, aunque ambas son fundamentales para el desarrollo socioeconómico y cultural de sus respectivas regiones, ambos tipos de comunidades son cruciales para la diversidad y sostenibilidad de las regiones en las que habitan. Sus conocimientos, prácticas y formas de organización ofrecen modelos alternativos de desarrollo y convivencia con el entorno, enriqueciendo la sociedad en su conjunto. • Ley de comunidades nativas y de desarrollo agrario de la selva y ceja de selva (Decreto Ley 22175) Esta normativa ha constituido un marco legal clave para la protección de los pueblos nativos y la promoción del desarrollo sostenible en las regiones de selva y ceja de selva del Perú. Define como comunidades nativas a aquellas originadas a partir de grupos tribales que habitan en estos territorios, conformadas por familias que mantienen vínculos a través de elementos fundamentales como el idioma o dialecto, sus características culturales y sociales, así como la propiedad y el uso común y sostenido de un territorio compartido, ya sea en asentamientos dispersos o concentrados. Estas comunidades no solo destacan por su origen y conexión ancestral, sino también por su organización social y territorial única, su estructura está basada en la cooperación y el apoyo mutuo, lo que les permite gestionar de manera sostenible sus recursos naturales. Además, su 23 conocimiento tradicional y prácticas culturales contribuyen a la preservación de la biodiversidad y al equilibrio ecológico de sus entornos. La autonomía en la toma de decisiones y la gobernanza interna fortalecen su cohesión y resiliencia frente a desafíos externos, asegurando la continuidad de sus modos de vida ancestrales. • Ley para la protección de pueblos indígenas u originarios en situación de aislamiento y situación de contacto inicial (Ley 28736) Esta ley, promulgada el 19 de mayo de 2006, tiene como propósito garantizar los derechos fundamentales de los pueblos indígenas en situación de aislamiento y contacto inicial. Establece un marco legal orientado a su protección, considerando su especial vulnerabilidad debido a su aislamiento voluntario y la escasa o reciente interacción que mantienen con el mundo exterior. La normativa establece que los pueblos indígenas en situación de aislamiento son aquellos grupos, o fracciones de ellos, que no mantienen vínculos continuos con la sociedad nacional, o que, habiéndolos tenido anteriormente, han optado por suspenderlos. Del mismo modo, se considera que se encuentran en situación de contacto inicial aquellos pueblos, o sectores de los mismos, que han empezado recientemente un proceso de relación con el resto de la sociedad del país. La ley también contempla la creación de una base de datos de pueblos indígenas en aislamiento y contacto inicial, para facilitar la identificación y protección de estos grupos. Además, se promueve la cooperación internacional para reforzar las estrategias de protección, dado que algunos de estos pueblos se encuentran en áreas fronterizas compartidas con países vecinos, la Ley N°28736 es una legislación fundamental en el Perú que busca proteger a algunos de los grupos más vulnerables del país, asegurando su derecho a vivir en aislamiento y en condiciones que respeten su cultura y forma de vida. • Ley que establece el régimen de protección de los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas vinculados a los recursos biológicos (Ley 27811) Promulgada el 24 de julio de 2002, esta normativa se centra en salvaguardar y reconocer el acervo de conocimientos colectivos de las comunidades indígenas relacionados con los recursos biológicos. Su objetivo es asegurar el respeto por estos saberes y garantizar que las comunidades indígenas reciban una participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de su utilización. 24 La normativa establece que se consideran pueblos originarios aquellos cuyos derechos existían antes de la formación del Estado peruano y que han conservado su cultura, territorio e identidad colectiva. Esta definición comprende tanto a las comunidades que eligen el aislamiento o que aún no han sido contactadas, como a los grupos campesinos y nativos. Asimismo, se aclara que el término "indígenas" tiene un significado amplio y puede usarse de manera intercambiable con expresiones como "originarios", "tradicionales", "étnicos", "ancestrales" o "nativos". La aplicación de la Ley 27811 ha enfrentado múltiples desafíos, entre ellos, la dificultad de documentar y registrar los conocimientos colectivos, la necesidad de fortalecer las capacidades de los pueblos indígenas para negociar acuerdos de licencia y la influencia de intereses comerciales. No obstante, también se han conseguido avances significativos en el reconocimiento y la salvaguarda de los derechos de los pueblos indígenas sobre sus saberes tradicionales. Así mismo, fomenta la investigación y el desarrollo en áreas relacionadas con los conocimientos colectivos, promoviendo el respeto y la valoración de estos conocimientos en el ámbito académico y científico, además busca la cooperación internacional para fortalecer los mecanismos de protección y asegurar que los derechos de los pueblos indígenas sean respetados a nivel global. Ante la variedad de definiciones legales sobre los pueblos indígenas presentes en el marco normativo peruano, surge una pregunta clave: ¿quién tiene la facultad de determinar quiénes conforman estos pueblos? Para responder a ello, es fundamental acudir a lo dispuesto en el Convenio 169 de la OIT, el cual señala en su artículo primero lo siguiente: «Para ser considerado un pueblo indígena, es necesario cumplir con tres requisitos: tener ascendencia de pueblos originarios, mantener total o parcialmente sus costumbres y autoidentificarse como un grupo distinto de los demás.» En ningún momento se requiere que la comunidad esté registrada en una base de datos de pueblos indígenas; Así mismo respecto de la autoidentificación como indígena, Ruiz y Castillo (2022) señalaron: «(...) se presume que es un pueblo indígena, si el Estado desea cuestionar esta identificación y argumentar que dicho colectivo no está sujeto al Convenio 169 de la OIT, deberá probar que no cumple con los dos requisitos objetivos: descendencia de 25 pueblos originarios y la preservación total o parcial de sus costumbres, este proceso de cuestionamiento no solo debe basarse en pruebas sólidas y verificables, sino que también debe respetar los principios de Consulta Previa y participación activa de los pueblos indígenas involucrados, la carga de la prueba recae en el Estado, quien debe demostrar de manera irrefutable que el grupo no cumple con los criterios establecidos». De este modo, el reconocimiento de un pueblo indígena no está condicionado a su inscripción en un registro oficial, sino que se fundamenta en su identidad y continuidad cultural. La autoidentificación constituye un derecho fundamental respaldado por diversos instrumentos internacionales, como la declaración de la ONU sobre los derechos de los pueblos indígenas, esta presunción de identidad tiene como propósito resguardar a estos pueblos de trámites burocráticos y administrativos que podrían poner en riesgo el reconocimiento de su existencia y derechos. El Convenio 169 se presenta como una herramienta fundamental para proteger los derechos de los pueblos indígenas, garantizando su participación en las decisiones que impactan sus vidas, territorios y culturas. Rechazar su aplicación sin razones sólidas podría derivar en violaciones a los derechos humanos y en la marginación de comunidades que han sufrido históricamente vulneraciones. La autoidentificación como pueblo indígena genera una presunción legal de pertenencia que solo puede ser refutada por el Estado mediante pruebas contundentes de no cumplimiento de los criterios objetivos, garantizando así la protección de los derechos y la identidad de los pueblos indígenas. 2.7. Derechos de los pueblos indígenas como Derechos Humanos En las últimas décadas, los derechos de los pueblos indígenas se han convertido en un pilar fundamental del derecho y las políticas internacionales, este progreso ha sido estimulado por un movimiento global que involucra a los propios pueblos indígenas, la sociedad civil, mecanismos internacionales y diversos Estados, actuando en niveles nacional, regional e internacional. El Sistema de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha jugado un rol crucial en este avance, respaldando estos esfuerzos mediante sus mecanismos, normativas y políticas. Además, organismos como el Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indígenas han implementado funciones innovadoras que han sido posteriormente adoptadas por el Consejo de Derechos Humanos y sus mecanismos, trabajando en conjunto con otras entidades clave como el Foro Permanente de la ONU para las Cuestiones Indígenas. 26 La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, adoptada en 2007, representó un avance significativo al establecer un marco que protege sus derechos, destacando la importancia de la autodeterminación y el reconocimiento de sus territorios, tierras y recursos. Este instrumento se complementa con otros acuerdos internacionales, como el Convenio 169, que también aborda las garantías para los pueblos indígenas u originarios en países independientes. La colaboración continua entre estos organismos y mecanismos es esencial para asegurar el respeto y la promoción global de sus derechos. Los derechos humanos son esenciales porque garantizan que todas las personas puedan convivir en armonía, asegurando el respeto mutuo y previniendo abusos de poder que puedan perjudicar a otros, estos derechos incluyen la protección contra la discriminación, la violencia y la injusticia, y aseguran el acceso a servicios básicos como la educación, la salud y la vivienda. En este sentido, los derechos humanos, incluidos los derechos de los pueblos indígenas, están limitados únicamente por los derechos de otras personas (derechos fundamentales establecidos en las leyes nacionales y reconocidos internacionalmente) y, en ocasiones, por normas de orden público. Además, la implementación efectiva de estos derechos requiere el compromiso de los Estados, la vigilancia de organizaciones internacionales y la participación activa de la sociedad civil para garantizar que todos los individuos puedan vivir con dignidad y seguridad. 2.8. Derechos Humanos individuales y colectivos Los derechos humanos (DH) pueden dividirse en dos categorías principales: Derechos Individuales (DHI) y Derechos Colectivos (DHC), ambos tipos de derechos son fundamentales para la dignidad y el bienestar de los seres humanos, pero se enfocan en diferentes aspectos de la vida y las necesidades humanas. Los DHI son aquellos que protegen a cada persona a nivel individual, estos derechos están diseñados para garantizar la libertad, la igualdad y la dignidad de cada individuo, algunos ejemplos clave incluyen: • Derecho a la vida: Protección contra la privación arbitraria de la vida. • Derecho a la libertad y la seguridad personal: Se asegura la protección contra detenciones arbitrarias y el derecho a un proceso judicial justo. 27 • Derecho a la libertad de expresión: Se consagra la posibilidad de buscar, recibir y difundir ideas e información libremente. • Derecho a la privacidad: Se protege la vida privada, familiar, el hogar y la correspondencia contra intromisiones injustificadas. • Derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión: Derecho a adoptar y practicar una religión o creencia de su elección. • Derecho a la igualdad ante la ley: Se garantiza la protección contra la discriminación y el acceso a una protección legal equitativa. Los DHC son aquellos que protegen a grupos de personas, especialmente aquellos que comparten una identidad cultural, étnica, religiosa o lingüística, estos derechos reconocen que ciertos colectivos tienen necesidades y características especiales que deben ser protegidas y promovidas, algunos ejemplos clave incluyen: • Derecho a la autodeterminación: Los pueblos cuentan con el derecho fundamental de definir de manera independiente su situación política y de fomentar su desarrollo económico, social y cultural. • Derecho a la cultura: Se protege la identidad cultural, las tradiciones, las lenguas y las costumbres que caracterizan a cada grupo. • Derecho a las tierras, territorios y recursos: Este derecho es especialmente importante para los pueblos indígenas, ya que les permite poseer, administrar, desarrollar y utilizar las tierras y recursos que han ocupado y utilizado de forma tradicional. • Derecho a la participación y consulta: Garantiza que los grupos sean consultados y puedan participar activamente en las decisiones que afecten sus intereses, en particular aquellas relacionadas con sus tierras y recursos. • Derecho a la paz y seguridad: Asegura la protección contra la violencia y los conflictos que puedan impactar a comunidades enteras. Los derechos individuales y colectivos están interrelacionados y no deben verse en oposición, por ejemplo, el derecho colectivo a la autodeterminación puede facilitar el ejercicio de los derechos individuales dentro de una comunidad, sin embargo existen desafíos en la implementación y protección de estos derechos, especialmente en contextos donde los intereses individuales y colectivos pueden entrar en conflicto, es crucial que los Estados, las organizaciones internacionales y la sociedad civil trabajen juntos para asegurar que ambos tipos de derechos sean respetados y promovidos de manera equilibrada y justa. 28 2.9. Autonomía de los pueblos originarios Los derechos fundamentales han de interpretarse de acuerdo con los tratados internacionales que Perú ha ratificado, directriz reflejada en la Constitución Política (CP) del país (cuarta disposición) y en el Código Procesal Constitucional (art. 5 del título preliminar). La alineación con los tratados internacionales asegura que los estándares globales respecto de los derechos fundamentales se integren en la legislación y práctica judicial peruana, este enfoque no solo fortalece la protección de estos derechos, sino también promueve una coherencia normativa que facilita el cumplimiento de las obligaciones que tiene el país internacionalmente. La CP del Perú protege los derechos colectivos de los pueblos indígenas dentro del "Régimen agrario de las comunidades campesinas y nativas". En concreto, el artículo 88 resguarda los derechos relacionados con la propiedad comunal de las tierras, mientras que el artículo 89 reconoce su personalidad jurídica, autonomía organizativa y la facultad para gestionar sus territorios. Además, este último artículo subraya la importancia de respetar su identidad cultural y otros derechos fundamentales. La garantía de los derechos colectivos de los pueblos indígenas debe estar respaldada por el cumplimiento de lo estipulado en el Convenio 169, así como en los estándares internacionales en materia de derechos indígenas. Estos instrumentos jurídicos resultan esenciales para que el Estado delimite de manera adecuada el contenido constitucional de tales derechos, asegurando su plena protección y correcta implementación. Si bien el derecho de consulta hacia los pueblos indígenas no se encuentra reconocido de manera expresa en la constitución, el TC, expreso en el Exp.3343-2007-PA que: «(...) la autodeterminación que los pueblos indígenas tienen sobre la tierra sirve de sustento para la aplicación del derecho a la Consulta Previa, este derecho es la concretización del artículo 2. 17 de la constitución, y se encuentra también en los artículos 6 y 7 del convenio 169 de la OIT señalando que cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles a afectar directamente a los pueblos indígenas, el gobierno deberá consultar previamente, mediante los procedimientos apropiados a través de sus instituciones representativas.» (Fundamento 33) El tribunal indicó que este derecho se materializa en el marco del derecho a la participación, tanto individual como colectiva, en los ámbitos político, económico y cultural 29 de la nación, tal como lo reconoce la constitución, e incluye también el derecho de los pueblos indígenas a la autodeterminación. 2.10. Instrumentos legales que reconocen los derechos de los pueblos indígenas El marco normativo es el conjunto de normas, leyes, regulaciones y principios que regulan el funcionamiento de una sociedad, organización o sistema, este marco proporciona las bases legales y reglamentarias necesarias para asegurar el orden, la justicia y el cumplimiento de los derechos y deberes de los individuos y entidades dentro de un determinado contexto. Para Camero y Gonzales (2018), en las comunidades indígenas: «(...) los pueblos originarios toman decisiones y actúan de acuerdo con las normas aprendidas de sus antepasados y ancianos, en algunos casos estas reglas han sido formalizadas en documentos escritos, conocidos como reglamentos internos o estatutos. Sin embargo, otras comunidades prefieren mantener estas tradiciones de manera oral, transmitiéndolas de generación en generación, tanto las reglas escritas como las orales han contribuido a mantener la armonía dentro de la comunidad y con las comunidades vecinas, de manera similar, la vida en las diversas sociedades se regula mediante normas establecidas.» (p.23) Además de mantener la paz y la cohesión social, estas reglas tradicionales en las comunidades indígenas suelen abarcar aspectos importantes como la gestión de recursos naturales, la resolución de conflictos internos, y la preservación de su cultura y lenguas, en muchas ocasiones estas normas tradicionales son más efectivas que las leyes estatales en el contexto de sus comunidades, ya que están profundamente arraigadas en la identidad cultural y en la comprensión del entorno local, la participación activa de los ancianos en la transmisión de estas normas también asegura que las decisiones y acciones comunitarias estén basadas en la sabiduría acumulada a lo largo de generaciones, por otro lado, la adaptación de estas reglas a documentos escritos ha permitido a algunas comunidades defender mejor sus derechos ante autoridades externas y organizaciones gubernamentales. El marco normativo es establecido por diversas instituciones, existen dos tipos principales de marcos normativos: el internacional y el nacional, el marco normativo internacional es desarrollado por organismos internacionales como la ONU, la OIT y la OEA, mientras que el marco normativo nacional es formulado por los Estados a través de sus propias instituciones. 30 Las organizaciones internacionales que crean normas y regulaciones (incluyendo instrumentos legales y jurisprudenciales) son entidades especializadas que operan bajo sistemas universales o regionales, estas instituciones agrupan a múltiples países con el propósito de colaborar en la consecución de objetivos comunes, se enfoca en cuestiones globales como los derechos humanos, el comercio internacional, la protección del medio ambiente, la paz y seguridad globales. por su parte, el marco normativo nacional se ocupa de aspectos específicos de cada país, adaptándose a sus contextos históricos, culturales y sociales particulares, la interacción entre los marcos normativos internacionales y nacionales es crucial para abordar problemas que trascienden las fronteras y requieren cooperación global. Además, la existencia de estos marcos permite establecer estándares y prácticas comunes, facilitando la colaboración y el entendimiento entre naciones. 2.10.1. Instrumentos legales internacionales sobre derechos de los pueblos indígenas Existen varios instrumentos internacionales que reconocen y protegen los derechos de los pueblos indígenas, Algunos de los más destacados son: • Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (2007): Representa un avance crucial en la protección de los derechos indígenas, al establecer garantías esenciales como el derecho a la autodeterminación, la conservación de su identidad cultural, la protección de sus territorios y recursos, y la exigencia del consentimiento libre, previo e informado en decisiones que puedan afectar sus vidas y entornos. • Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (1989): Este acuerdo, de carácter obligatorio para los Estados que lo han ratificado, establece responsabilidades claras para los gobiernos en la protección de los derechos de los pueblos indígenas. Entre sus disposiciones se encuentran el derecho al acceso a la tierra, el aseguramiento de condiciones laborales justas, el fomento de una educación intercultural y la provisión de servicios de salud adecuados, todo ello garantizando su participación en las decisiones que les afectan. • Convenio 107 de la OIT sobre Poblaciones Indígenas y Tribales (1957): Aunque el Convenio 169 ha sustituido en gran medida a este instrumento, el Convenio 107 sigue siendo relevante para aquellos países que lo ratificaron y no han adoptado el Convenio 169. Su enfoque principal es la integración y protección de los pueblos indígenas. 31 • Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (1965): Aunque su enfoque no es exclusivo para los pueblos indígenas, esta convención impone a los Estados la obligación de erradicar la discriminación racial. Asimismo, se puede utilizar como herramienta para proteger los derechos de los pueblos indígenas frente a prácticas discriminatorias. • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) y Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966): Ambos tratados incluyen disposiciones fundamentales para la protección de los derechos de los pueblos indígenas. Resaltan el derecho a la libre determinación, que les permite decidir su propio desarrollo político, económico y social, y garantizan la preservación y el respeto de sus tradiciones, lenguas y formas de vida. • Convención sobre la Protección y Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales (2005) de la UNESCO: Este instrumento subraya el valor de la diversidad cultural y enfatiza la importancia de proteger y fomentar las expresiones culturales de los pueblos indígenas. • Convención sobre los Derechos del Niño (1989): Este instrumento contiene disposiciones específicas que reconocen la importancia de proteger los derechos de los niños indígenas, garantizando su acceso a la educación, el reconocimiento de su identidad y el respeto a su cultura. Estos instrumentos internacionales constituyen un marco sólido para la protección y promoción de los derechos de los pueblos indígenas, sirviendo como cimiento para el desarrollo de leyes y políticas a nivel nacional. 2.10.2. Instrumentos legales nacionales sobre derechos de los pueblos indígenas En Perú, existe una amplia gama de instrumentos legales nacionales que reconocen y protegen los derechos de los pueblos indígenas, la Constitución es el punto de partida, estableciendo una base sólida para el reconocimiento de estos derechos, además, hay normas específicas, como la Ley de Consulta Previa, que asegura la participación de los pueblos indígenas en decisiones que los afectan directamente. Existen diversas leyes que regulan las tierras y los recursos naturales, reconociendo o definiendo los derechos de los pueblos indígenas. Entre ellas destacan la Ley Forestal y de Fauna Silvestre y la Ley de Áreas Naturales Protegidas, las cuales aseguran la conservación y el uso sostenible de los recursos naturales en los territorios indígenas. Asimismo, el MC, a través del Viceministerio de Interculturalidad, tiene la responsabilidad de diseñar y supervisar 32 políticas públicas orientadas a proteger y promover los derechos culturales y territoriales de los pueblos indígenas. Algunos de los instrumentos más relevantes son: • Constitución Política del Perú Artículo 89: Reconoce legalmente a las comunidades campesinas y nativas, garantizando su autonomía, el derecho a organizarse y la propiedad de sus tierras. • Ley N°28736 Ley para la Protección de Pueblos Indígenas u Originarios en Situación de Aislamiento y en Situación de Contacto Inicial: Esta normativa asegura la protección de los pueblos indígenas que se encuentran en aislamiento o en etapas iniciales de contacto, estableciendo medidas especiales para resguardar su integridad, derechos y territorios. Su propósito es prevenir cualquier forma de vulneración o interferencia que pueda comprometer su supervivencia y autonomía. • Decreto Supremo N°008-2016-MC Modificación al reglamento de la Ley de Consulta Previa: Esta modificación especifica de manera detallada el procedimiento para implementar el derecho a la Consulta Previa a los pueblos indígenas en situación de aislamiento y contacto inicial. • Decreto Legislativo N°1360 Decreto Legislativo que Aprueba la Ley de Protección de los Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas Vinculados a los Recursos Biológicos: Decreto Legislativo que ratifica la ley para proteger los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas vinculados a los recursos biológicos: Esta normativa tiene como fin salvaguardar el acervo tradicional de estas comunidades, promoviendo su reconocimiento, aplicación y preservación. Asimismo, define mecanismos que aseguran una distribución justa de los beneficios obtenidos a partir de su uso, garantizando la protección de la propiedad intelectual y el derecho a la autodeterminación sobre dichos saberes. • Ley N°27811 Norma que establece un sistema para proteger los saberes colectivos de las comunidades indígenas asociados a los recursos biológicos: Esta disposición legal resguarda el acervo cultural relacionado con estos recursos, garantizando su reconocimiento y una compensación equitativa por su utilización. 33 • Ley N°29785 Norma que garantiza el derecho a la Consulta Previa para los pueblos indígenas y originarios, conforme al Convenio 169: Esta legislación refuerza este derecho fundamental y define los mecanismos necesarios para asegurar su efectiva aplicación. • Decreto Supremo N°001-2012-MC Reglamento de la Ley de Consulta Previa: Detalla los procesos y herramientas necesarios para realizar la Consulta Previa, garantizando que los pueblos indígenas participen activamente en las decisiones que les afectan. • Ministerio de Cultura Viceministerio de Interculturalidad: Es el organismo encargado de elaborar, coordinar y supervisar la ejecución de políticas públicas destinadas a proteger y promover los derechos de los pueblos indígenas. Asimismo, se ocupa de asegurar el reconocimiento y respeto de su identidad cultural, garantizando su participación activa en los procesos decisorios que les afectan. Otros instrumentos y normativas • Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y Ceja de Selva (Decreto Ley N°22175): Reconoce y protege a las comunidades nativas de la Amazonía y de la selva alta. • Decreto Supremo N°103-97-PCM: Establece la creación del Registro de Comunidades Indígenas del Perú. Estos instrumentos jurídicos conforman el marco normativo que protege los derechos de los pueblos indígenas en el Perú, abarcando garantías fundamentales como el derecho a la tierra, la Consulta Previa, la autodeterminación y la conservación de su patrimonio cultural y saberes tradicionales. 2.11. Pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el Derecho a la Consulta Previa El Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) reconocido como el principal mecanismo en el continente para la promoción y salvaguarda de los derechos fundamentales. Es visto como la última instancia legal a la que se puede recurrir para tratar las violaciones de estos derechos dentro de la jurisdicción de un Estado. Conformado por la Comisión y la Corte 34 Interamericana de Derechos Humanos, este sistema actúa como un recurso esencial para las víctimas de abusos, permitiéndoles denunciar y examinar las transgresiones cuando los mecanismos nacionales resultan insuficientes. Además, su influencia se refleja en la creación de estándares y en el desarrollo de una jurisprudencia que guía las políticas y prácticas de los Estados miembros, fortaleciendo así el respeto y la protección de los derechos fundamentales en la región. Según el Ministerio de Cultura (MC), el sistema de peticiones se ha transformado en el espacio donde la CIDH ha formulado criterios esenciales para la protección de los pueblos indígenas. La condición de pertenecer a un pueblo indígena ha sido determinante en la resolución de numerosos casos, incluyendo masacres, desapariciones forzadas y ejecuciones de líderes. No obstante, la protección de los territorios indígenas es el tema que ha recibido mayor énfasis, este enfoque reconoce tanto el valor cultural y espiritual de la tierra para estas comunidades como su importancia vital para garantizar su supervivencia y promover un desarrollo sostenible. La jurisprudencia de la Corte ha establecido precedentes relevantes, obligando a los Estados a respetar y proteger los derechos territoriales de los pueblos indígenas, lo que fortalece un marco de justicia y equidad en la región. En el derecho internacional, no existe un concepto preciso sobre los pueblos indígenas u originarios, se ha consensuado que una definición formal no es necesaria, ya que la enorme diversidad de pueblos indígenas haría que una interpretación estricta resultara demasiado limitante, pero esto no significa que no deba existir una regulación pues el convenio 169 contiene una serie de criterios que permite determinar cuándo se está ante una comunidad indígenas o pueblo originario. Vismara (2012), interpretando lo señalado por la CIDH, indicó que; «(...) el término "persona" debe ser interpretado no solo de manera individual, sino también colectivamente, esto se debe a que las cláusulas de la convención no pueden ser interpretadas únicamente según lo que sus redactores señalaron hace más de 40 años. La evolución y transformación social de los tiempos modernos requieren una interpretación dinámica que refleje las realidades actuales, este enfoque inclusivo permite que los derechos fundamentales sean aplicados tanto a individuos como a comunidades, asegurando que las protecciones y garantías contempladas en la convención se extiendan también a los grupos colectivos, especialmente a aquellos 35 como los pueblos indígenas, cuyas identidades y derechos están intrínsecamente ligados a su carácter comunitario.» (p.79) La CIDH a través de la jurisprudencia señaló que los estados deben tener en cuenta los derechos estos pueblos y sus territorios, siendo que están relacionados con el derecho a la subsistencia como pueblo organizado, y mantienen una tradición colectiva sobre su territorio. Cada Estado miembro tiene la obligación de promover y garantizar los derechos de todas las personas dentro de su jurisdicción. En este sentido, la CIDH expresó su preocupación respecto a la sentencia 3066-2019-PA/TC, en la que se determinó que el derecho a la Consulta Previa de los pueblos indígenas no constituía un derecho fundamental. El SIDH argumentó que la Consulta Previa es un principio general del derecho internacional, lo que obliga a los Estados a implementar procesos especiales cuando las decisiones puedan afectar los intereses de comunidades y pueblos indígenas. Este deber de consulta es esencial para asegurar que cualquier medida con un impacto considerable en sus territorios y modos de vida se adopte contando con su participación activa y su consentimiento. 2.12. Caso "Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador" El caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador (2012) constituye un referente clave en la jurisprudencia de la CIDH sobre el derecho a la Consulta Previa. En este proceso, la comunidad Kichwa de Sarayaku, asentada en la Amazonía ecuatoriana, interpuso una demanda para exigir su derecho a ser consultada antes de la implementación de proyectos de exploración y explotación petrolera en su territorio. El fallo de la Corte representó un punto de inflexión al reforzar los estándares internacionales que salvaguardan la consulta libre, previa e informada, estableciendo la obligación de los Estados de garantizar la participación efectiva de los pueblos indígenas en decisiones que puedan impactar sus tierras, su identidad cultural y sus formas de sustento. 2.12.1. Antecedentes La comunidad Kichwa de Sarayaku habita la región amazónica en Ecuador, y su territorio fue afectado por la construcción de una carretera y la actividad de exploración petrolera. En 1996, la empresa Petroamazonas, con el respaldo del gobierno ecuatoriano, comenzó a realizar trabajos de exploración en su zona, dentro del territorio ancestral de los Kichwa, sin haber realizado una Consulta Previa a las comunidades indígenas, tal como lo exigen las normativas internacionales. 36 En 2002, las autoridades de Ecuador dieron permiso a la empresa petrolera para llevar a cabo actividades de perforación sísmica y otras tareas en el área de Sarayaku. Estos trabajos incluyeron la colocación de explosivos en el subsuelo, sin que la comunidad fuera consultada. Ante esta situación, los Kichwa de Sarayaku presentaron una demanda ante la Corte Interamericana, argumentando que el Estado ecuatoriano había vulnerado sus derechos humanos al no llevar a cabo una consulta adecuada ni obtener su consentimiento previo, libre e informado, como lo exigen los estándares internacionales, antes de permitir estas actividades en su territorio. La comunidad Kichwa de Sarayaku sostuvo que el Estado ecuatoriano había infringido varios derechos reconocidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH). Entre estos, destacó el derecho a la Propiedad Colectiva (artículo 21 de la CADH), al haberse realizado actividades petroleras en su territorio sin su consentimiento. Además, denunciaron la transgresión del Derecho a la Consulta Previa, conforme al artículo 6 del Convenio 169, ratificado por Ecuador, que estipula la obligación de consultar a los pueblos indígenas antes de adoptar medidas que puedan afectarlos. Asimismo, reclamaron la vulneración de su Derecho a la Participación y al Consentimiento Libre e Informado, del Derecho a un Medio Ambiente Sano vinculado a la responsabilidad del Estado de prevenir daños ambientales a las comunidades y, finalmente, del Derecho a la Vida y a la Integridad Personal. 2.12.2. Sentencia de la Corte Interamericana En 2012, la CIDH emitió una sentencia en la que concluyó que Ecuador había vulnerado los derechos humanos de la comunidad Kichwa de Sarayaku. En su fallo, se destacaron varios puntos fundamentales: • Vulneración del derecho a la Consulta Previa: La Corte concluyó que el Estado ecuatoriano no implementó un proceso de consulta adecuado antes de autorizar la explotación petrolera en el territorio de Sarayaku. Este procedimiento no se realizó de forma libre, previa ni informada con la comunidad indígena, ni garantizó una participación efectiva en las decisiones relacionadas con su territorio. • Vulneración del derecho a la propiedad territorial: La Corte determinó que las actividades de exploración petrolera infringieron el derecho colectivo de la comunidad a poseer su territorio, ya que no se respetaron sus prerrogativas sobre la tierra. Esto afectó de manera significativa tanto sus medios de subsistencia como su identidad cultural. 37 • Obligación del Estado de Ecuador: La Corte instó al Estado a implementar medidas correctivas para subsanar las violaciones identificadas, haciendo hincapié en la realización de consultas previas y en asegurar el consentimiento libre, informado y previo para cualquier proyecto futuro que afecte a la comunidad Kichwa de Sarayaku. • Reparación a la comunidad: La Corte ordenó que Ecuador adoptara medidas para enmendar los daños ocasionados, incluyendo la restitución de los derechos territoriales, la implementación de un proceso de consulta conforme a estándares internacionales y el otorgamiento de una compensación por los perjuicios materiales y no materiales sufridos por la comunidad. 2.12.3. Valoración del caso El caso "Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador" marcó un hito en la evolución de la jurisprudencia de la CIDH, consolidando el reconocimiento del derecho de Consulta Previa para los pueblos indígenas. Este fallo no solo reforzó la interpretación de dicho derecho, sino que también representó un avance crucial en la protección de los derechos territoriales y culturales de los pueblos indígenas, especialmente frente a proyectos extractivos y otras iniciativas que afectan sus territorios. En este contexto, la Corte estableció: • Reafirmación de los derechos colectivos de los pueblos indígenas: La CIDH destacó que los derechos territoriales de los pueblos indígenas son colectivos, y no únicamente individuales, lo que obliga a los Estados a respetarlos, protegerlos y garantizar su ejercicio. En este sentido, la sentencia ratifica que los pueblos indígenas tienen la potestad de decidir sobre sus tierras y recursos naturales, incluyendo el derecho a ser consultadas previamente antes de la realización de cualquier actividad que pueda afectar su territorio o forma de vida. Así, este caso reafirma el derecho de estos pueblos a influir activamente en su futuro y en la gestión de sus territorios. • Condición fundamental de la Consulta Previa: La CIDH destacó que la Consulta Previa debe ser un proceso genuino, efectivo y libre, no un mero trámite administrativo. Esto significa que debe haber un diálogo real entre las autoridades estatales y los pueblos indígenas, permitiendo que estas expresen sus inquietudes, negocien condiciones y alcancen acuerdos. Además, la Corte enfatizó que obtener un consentimiento libre, previo e informado es crucial, garantizando que los pueblos tengan la capacidad de tomar decisiones fundamentadas sobre proyectos que puedan afectar sus territorios. 38 • Impacto ambiental y social: La CIDH destacó los efectos negativos que las actividades extractivas, como la exploración petrolera, pueden tener sobre los medios de subsistencia, la cultura y la identidad de los pueblos indígenas. En su fallo, subrayó el derecho de estos pueblos a preservar sus formas de vida tradicionales y su conexión especial con el territorio. Además, enfatizó que cualquier intervención en sus tierras debe llevarse a cabo tras una Consulta Previa, a fin de prevenir daños irreparables. Avances representados en la protección del derecho a la Consulta Previa • Ampliación y definición del concepto de consulta: Este caso representó un avance fundamental al expandir la interpretación del derecho a la Consulta Previa. La CIDH reafirmó que dicha consulta debe realizarse antes de la implementación de proyectos que impacten a los pueblos indígenas y estableció que debe regirse por principios como el acceso a la información, la buena fe, la transparencia y la participación efectiva. Asimismo, dejó en claro que la consulta no puede reducirse a una simple formalidad o trámite superficial, sino que debe constituir un mecanismo real y sustantivo que garantice la participación activa de las comunidades en decisiones que afectan su vida y territorio. • Consolidación del derecho al consentimiento: Uno de los aspectos más innovadores de la sentencia fue la consolidación del derecho al consentimiento. La CIDH aclaró que, aunque la consulta está vinculada al derecho de los pueblos indígenas a dar su consentimiento libre, este no debe entenderse de manera absoluta como un derecho de veto. En cambio, debe considerarse como un derecho a negociar condiciones y alcanzar acuerdos mutuos. Este enfoque ha sido esencial para darle flexibilidad al proceso de consulta y a la relación con el consentimiento en casos concretos. • Reparación y supervisión judicial: La CIDH no solo condenó la omisión de la consulta, sino que también ordenó medidas de reparación integral. Estas incluyeron la obligación de Ecuador de asegurar que cualquier futuro proyecto en el territorio de los Kichwa de Sarayaku cumpla con los estándares de Consulta Previa, además de establecer una supervisión judicial para garantizar el respeto a los derechos de los pueblos indígenas en proyectos de desarrollo. Este enfoque implicó un avance en la protección activa de los derechos de los pueblos indígenas. • Precedente clave para otros casos: La sentencia del caso Sarayaku vs. Ecuador se convirtió en un referente fundamental para otros pueblos indígenas en América Latina y a nivel global que enfrentan situaciones similares. Los estándares fijados por la CIDH en este fallo han sido citados en diversas decisiones judiciales, fortaleciendo el derecho de los pueblos 39 indígenas a ser consultados antes de la implementación de proyectos que impacten sus territorios, ya sea en el ámbito de las actividades extractivas u otras iniciativas de desarrollo. • Refuerzo de la participación y el diálogo: Más allá de las decisiones jurídicas, el caso promovió un diálogo más inclusivo entre el Estado y los pueblos indígenas, reconociendo no solo sus derechos territoriales, sino también su rol activo en la toma de decisiones sobre proyectos que impactan sus tierras y cultura. La sentencia subrayó que la consulta debe ser un proceso de construcción colectiva, donde el Estado respete a los pueblos, evitando que se trate de un proceso unilateral. 2.13. Antecedentes sobre la protección de los pueblos indígenas en el Perú. Aunque la Constitución peruana reconoció a los pueblos indígenas en 1920 a través del artículo 58, en ese momento no existía una entidad especializada para evaluar su situación y proteger sus derechos. No fue sino hasta 2005 que, mediante la Ley N°28495, se estableció el Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos (INDEPA). Esta institución se constituyó como la primera entidad estatal destinada a fomentar la participación indígena y promover políticas interculturales, encargándose de asegurar el cumplimiento de estas políticas y de supervisar que todas las acciones y programas estatales se alineen con dichos lineamientos, según Pinto y Ramón (2012): «(...) el INDEPA nunca operó a su máxima capacidad, a pesar de haber sido constituido por el presidente Toledo, incluyendo el nombramiento de representantes indígenas y afroperuanos en su directorio, la institución nunca contó con el personal ni el presupuesto adecuado para cumplir sus funciones, además fue completamente ignorado por los ministerios y otras autoridades estatales». (p.78) Posteriormente en el gobierno del presidente Alan García, el INDEPA no fue tomado con seriedad, inicialmente fue convertido en una oficina dentro del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social (MIMDES), y sus funciones se redirigieron hacia labores asistencialistas y de alivio a la pobreza, características de este ministerio, más tarde el Congreso restableció su autonomía, aunque siguió adscrito al MIMDES, luego fue transferido a la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM) el sector al que pertenecía originalmente, y se transformó en un órgano técnico especializado. 40 Posteriormente, el INDEPA fue adscrito al Ministerio de Cultura (MC) conforme a la ley que creó este ministerio, como resultado todas las funciones y competencias se distribuyeron dentro de la estructura organizacional del MC, quedando la mayoría bajo la jurisdicción del Viceministerio de Interculturalidad, esta integración implicó la desaparición de la entidad jurídica de derecho público INDEPA. El INDEPA enfrentó diversas críticas durante su existencia, algunas de las principales fueron: 1. Falta de autonomía: A pesar de que el INDEPA fue concebido como un organismo autónomo para defender los derechos de los pueblos indígenas, a menudo se percibía como una entidad con poca independencia real, la influencia del gobierno central en sus decisiones y la falta de recursos y autoridad para implementar políticas efectivas fueron puntos recurrentes de crítica. 2. Burocracia y eficiencia: Para Abanto (2011), el INDEPA no logró cumplir eficazmente con su misión debido a la burocracia interna y a una gestión ineficiente, esto se tradujo en una percepción de que la entidad no estaba alcanzando los objetivos para los cuales fue creada. 3. Invisibilidad y falta de representatividad: Se le acusó de no representar adecuadamente a los pueblos indígenas, afroperuanas y amazónicas, y de estar más enfocada en temas administrativos que en la defensa y promoción activa de los derechos de estos grupos. 4. Poco impacto en políticas públicas: Para Gamboa (2013), el INDEPA tuvo un impacto limitado en la formulación y aplicación de políticas públicas que beneficiaran a los pueblos indígenas y afroperuanos, se argumentaba que sus recomendaciones y acciones no se reflejaban de manera efectiva en las políticas nacionales. 5. Falta de financiamiento y recursos: Otro problema recurrente fue la insuficiencia de recursos financieros y humanos, lo que limitó su capacidad para llevar a cabo proyectos significativos y sostener un impacto a largo plazo en los pueblos a los que debía servir. La poca protección de los derechos de los pueblos indígenas más los cambios políticos y administrativos en el país, contribuyeron a la eventual absorción de sus funciones por el MC. 2.14. Propuestas legales para la regulación de la Consulta Previa Según el artículo 6 del Convenio 169, el Estado está obligado a consultar a los pueblos indígenas involucrados a través de procedimientos adecuados y mediante sus instituciones representativas cada vez que se propongan medidas legislativas o administrativas, como planes, programas o proyectos, que puedan impactarlos directamente. Estas consultas deben llevarse a cabo de forma adecuada, en el momento oportuno y con total buena fe. Sin embargo, en el caso 41 de Perú, ninguno de los organismos estatales con funciones legislativas, tales como el Congreso de la República, los Concejos Municipales, los Consejos Regionales o el Gobierno Nacional, ha formalizado los procedimientos legales necesarios para garantizar la Consulta Previa a estos pueblos. No fue sino hasta el año 2006 que se empezaron a debatir varias iniciativas de ley con el objetivo de implementar el derecho a la Consulta Previa; entre las más destacadas se encuentran: • Proyecto de Ley 413/2006-CR, esta iniciativa legislativa se orientó a establecer un marco normativo para el ejercicio del derecho a la Consulta Previa de las comunidades indígenas en relación con la explotación de recursos naturales en sus