https://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/2.5/pe/ i Asesor Dr. Manuel Alberto García Torres ii Dedicatoria A nuestros padres, por ser las personas que nos dieron la vida; gracias a ellos, somos Abogados Penalistas y Peritos en Escena del Crimen. Esta investigación se los dedicamos a ellos. A nuestras esposas, quien, con su ayuda desinteresada, hicieron posible este logro académico. A nuestros hijos, que son fuente constante de inspiración y superación. A los peritos criminalísticos del Perú y del Mundo, va dedicados este trabajo. A los policías peruanos. iii Reconocimiento Agradecemos a la Policía Nacional del Perú, por instruirnos y ser la fuente de conocimientos en criminalística e investigación criminal en el Perú, que unidos al derecho penal y procesal penal, es el fundamento de nuestra investigación. A la Escuela de Post Grado de la Universidad Continental, por la apertura hacia los conocimientos, en Derecho Penal y Procesal Penal, en la sierra central del Perú. A nuestros colegas, peritos en escena del crimen y abogados penalistas, que desinteresadamente, revisaron nuestra tesis y presentamos a la comunidad criminalística y jurídica penal. iv Índice Asesor i Dedicatoria ii Reconocimiento iii Índice de Tablas viii Resumen ix Abstract x Introducción xi Capítulo I Planteamiento Del Estudio 13 1.1. Formulación del Problema y Justificación del Estudio 13 1.1.1. Antecedentes Históricos. 13 1.1.2. Formulación del Problema. 17 1.1.3. Justificación del Estudio. 18 1.2. Antecedentes Relacionados con el Tema 19 1.3. Objetivos Generales y Específicos 19 1.3.1. Objetivo General. 19 1.3.2. Objetivos Específicos. 19 1.4. Limitaciones del Estudio 20 Capítulo II Marco Teórico 21 2.1. Bases Teóricas Relacionadas con el Tema 21 2.1.1. Aspectos Teóricos del Delito de Homicidio y el Proceso Penal Aplicable al Caso. 21 A. Investigación Preliminar. 21 B. Características de la Investigación Preliminar. 22 C. Finalidad de la Investigación Preliminar. 23 D. Objetivos de la Investigación Preliminar. 24 E. Principios Rectores del Ministerio Público. 24 F. Principio de Motivación de las Disposiciones Fiscales. 25 G. Principio de Unidad y Jerarquía. 30 H. Principio de Interdicción a la Arbitrariedad. 30 I. Principio de Objetividad. 32 v J. Principio de Independencia. 33 K. Principio del Plazo Razonable. 34 L. Principio de Legalidad. 35 M. Principio de Oficialidad. 36 N. Principio de Imparcialidad. 36 O. Principio de Monopolio de la Acusación Fiscal. 38 P. Garantías Procesales en la Investigación Preliminar. 39 Q. Principio de Legalidad. 40 R. Principio de Irretroactividad. 41 S. Principio de Lesividad. 41 T. Presunción de Inocencia. 41 U. Principio del Debido Proceso. 42 V. Rol de los Operadores en la Investigación Preliminar. 44 2.2. Definición de Términos Usados 113 Capítulo III Metodología de Investigación 114 3.1. Diseño de Investigación 114 3.2. Población y Muestra 115 3.3. Técnicas e Instrumentos. 115 3.4 Recolección de Datos 115 Capítulo IV Resultados 116 4.1. Presentación del Caso 116 4.2. Fundamentos de Hecho y Derecho 117 4.3. Análisis Detallado del Caso: Investigación Seguido en el Caso y sus Componentes en la parte Sustantiva del Derecho Penal 120 4.3.1 Indicios Recogidos de la Escena del Crimen. 122 4.3.2. Fundamento Jurídico Procesal de Inicio de Diligencias Preliminares. 122 4.3.3. Requerimientos del Agraviado. 124 4.3.4. Protocolo de Necropsia. 126 4.3.5. Declaraciones. 128 4.3.6. Prórroga del Plazo de la Investigación Preliminar. 129 4.3.7. Requerimiento del Agraviado. 132 vi 4.3.8 Pericias Criminalísticas de la Oficina de Criminalística de la Policía Nacional Huancayo. 133 4.3.9. Pericia Proveniente del Instituto de Medicina Legal. 133 4.3.10. Exhumación de cadáver del que en vida fue David Walter Ayala Quispe. 134 4.3.11. Prórroga del Plazo de la Investigación Preliminar. 135 4.3.12. Declaración de los Testigos. 139 4.3.13. Dictámenes Periciales Procedente del Instituto de Medicina Legal. 140 4.3.14. Archivamiento definitivo de la Investigación Preliminar. 144 A. Hechos Denunciados. 145 B. Tipicidad del Delito. 145 C. Actuación de las Diligencias Preliminares. 147 D. Análisis de los Actuados a Nivel Preliminar 148 E. Fundamentos Jurídicos Procesales 149 4.3.15. Disposición que Declara Consentido el Archivamiento Definitivo. 150 4.3.16. Devolución de las Prendas del Occiso. 150 4.4. Análisis Crítico de los Actos de Investigación Preliminar de Partes. 151 4.4.1. Actuación del Fiscal. 158 4.4.2. Actuación de los Peritos de Criminalística. 166 4.4.3. Actuación del Abogado del Agraviado. 166 4.4.4. Actuación del Juez y del Imputado. 168 4.5. Análisis Crítico Específico de los Dictámenes Fiscales 169 4.5.1. Disposición NRO. 01-2013-MP-FPM-Huayllay (Ver folio 09-11 del caso). 169 4.5.2 Providencia N°. 02-2013-MP-FPM-Huayllay. 172 4.5.3. Providencia NRO. 04-2013-MP-FPM-Huayllay. 174 4.5.4. Disposición NRO. 02-2013-MMP-FPM-HUAYLLAY. 176 4.5.5. Providencia N° 06-2013-MMP-FPM-Huayllay. 181 4.5.6. Disposición NRO. 04-2013-MMP-FPM-Huayllay. 182 4.5.7. Disposición NRO. 05-2013-MP-FPM-Huayllay. 184 4.6. Análisis Crítico de los Actuados a Nivel Preliminar 188 vii 4.6.1. Fundamentos Jurídicos Procesales. 192 4.6.2. Disposición NRO. 06-2013-MP-FPM-Huayllay. 193 4.6.3. Providencia NRO. 15-2014-MP-HUAYLLAY. 195 4.7. Conclusiones del Análisis Crítico del Caso 196 4.8. Propuesta del Diagnóstico 201 Conclusiones 202 Recomendaciones 204 Bibliografía 205 Anexos 208 Anexo N° 1 208 viii Índice de Tablas Tabla 1 Conclusiones del Examen Químico Toxicológico ................................. 140 Tabla 2 Conclusiones del Dictamen Pericial N° 2013002011141 (folio 162, del caso) ...................................................................................................... 141 Tabla 3 Conclusiones del Dictamen Pericial N° 2013002011142 (folio 163, del caso) ...................................................................................................... 142 Tabla 4 Conclusiones del Dictamen Pericial N° 2013002011143 (folio 164, del caso) ...................................................................................................... 142 Tabla 5 Conclusión del Dictamen Pericial N° 2013002011144 (folio 165, del caso). ..................................................................................................... 143 Tabla 6 Conclusiones del Dictamen Pericial N° 2013002011145 (folio 166, del caso). ..................................................................................................... 144 ix Resumen Con esta tesis pretendemos realizar una investigación aplicada, sobre la ineficiencia de los actos de investigación de la policía y fiscal, durante las primeras diligencias, en el procesamiento de la escena del crimen y su repercusión en el archivamiento de la investigación preliminar. La investigación de la escena del crimen, persigue múltiples objetivos, entre ellas, establecer las circunstancias y reconstrucción del hecho e identificar al autor(es) y/o partícipes, todo ello gracias a la búsqueda, ubicación, recojo, cadena de custodia, envío al laboratorio de criminalística de los indicios criminalísticos; pero, los errores cometidos en la investigación de la escena del crimen, es casi seguro que el fiscal, en la investigación preliminar, archive el caso, por no existir elementos de convicción, de carácter criminalística, para identificar al autor, autores y/o partícipes. Lo que proyectamos con esta investigación aplicada, es establecer cuáles fueron los errores y/o ineficiencia, en los actos de investigación de la policía, bajo la conducción del fiscal, en el procesamiento de la escena del crimen, durante las primeras diligencias en la investigación preliminar, que llevó al fiscal archivar el caso y cuáles serían las diligencias idóneas en esta etapa, porque el procesamiento de la escena del crimen, es la pieza fundamental en la investigación preliminar. La investigación aplicada, se plasmó a partir de un caso de homicidios simple, donde el fiscal dictó una disposición de archivamiento definitivo, siendo consentido por los familiares del agraviado. Después de realizar un estudio minucioso de los actos de investigación de la policía y el fiscal, llegamos a establecer cuáles fueron las razones del archivamiento del caso por parte del fiscal y estableciendo finalmente un conjunto de recomendaciones. Palabras Clave: Cadena de custodia, Escena del crimen, investigación preliminar, homicidios, disposición fiscal, archivamiento, indicios criminalísticos, policía, fiscal, peritos, cadena de custodia, peritajes. x Abstract This thesis aims to carry out applied research on the inefficiency of police and prosecutorial investigations during the first proceedings, the prosecution of the crime scene and its impact on the archiving of the preliminary investigation. The investigation of the scene of the crime, pursues multiple objectives, among them, to establish the circumstances and reconstruction of the fact and to identify the author (s) and / or participants, all thanks to the search, location, collection, chain of custody, sending To the laboratory of criminalistics of the criminalistic indications; But the errors committed in the investigation of the scene of the crime, it is almost certain that the prosecutor, in the preliminary investigation, files the case, because there are no elements of conviction, of criminalistic character, to identify the author, authors and / or Participants. What we intend with this applied research is to establish what were the errors and / or inefficiency, in the investigative acts of the police, under the guidance of the prosecutor, in the prosecution of the crime scene, during the first investigations in the investigation Preliminary, which led the prosecutor to file the case and what would be the appropriate steps at this stage, because the prosecution of the crime scene, is the key element in the preliminary investigation. Applied research was based on a simple homicide case, where the prosecutor issued a final archival provision, being consented to by the next of kin of the victim. After conducting a detailed study of the police and prosecutor's investigations, we came to establish the reasons for the prosecutor's filing of the case and finally established a set of recommendations. Key Word: Chain of custody, Crime scene, preliminary investigation, homicides, tax provision, archiving, criminal indictments, police, prosecutor, experts. xi Introducción La presente investigación aplicada, tiene por objeto, realizar una valoración de un caso específico, sobre la ineficiencia de los actos de investigación policial y fiscal en la investigación preliminar de la escena del crimen, que conllevó al archivamiento definitivo en sede fiscal, por falta de identificación del autor, autores y/o partícipes, específicamente en la investigación de la escena del crimen y sus implicancias en la disposición de archivamiento del caso, por parte del fiscal. Para cumplir con esta finalidad, se ha escogido un caso, por el Delito Contra la Vida el Cuerpo y la Salud (Homicidio Simple), en agravio de David Walter Ayala Quispe, investigación preliminar que se investigó, en la Fiscalía Provincial Mixta de Huayllay – Sede Vicco, donde finalmente el fiscal, declara no proceder a Formalizar ni Continuar con la Investigación Preparatoria, en la investigación preliminar seguida en el Caso Nro. 3806035000-2013-21-0. La investigación, comienza con una breve, reseña a través de la historia de la evolución del proceso penal peruano, con especial mención del Código de Procedimientos Penales de 1940 y culminando con la aplicación del Nuevo Código Procesal Penal del 2004; seguidamente, realizamos una descripción general del caso, con un diagnostico situacional, sobre la investigación preliminar en la escena del crimen y estableciendo la metodología aplicada en la investigación. El marco teórico de la investigación aplicada, se encuentra orientado a establecer la teoría utilizada en la presente investigación aplicada, específicamente, sobre la investigación preliminar, incidiendo en los actos de investigación, de la policía y fiscal, en la escena del crimen y los presupuestos del archivamiento, adicionalmente, no menos importante, abarcamos la teoría de los indicios criminalísticos y el procesamiento de la escena del crimen, en los inicios de la investigación preliminar. Seguidamente, instituimos los fundamentos de hecho y de derecho establecidos por el fiscal, para luego, realizar un análisis crítico de los actos de investigación del fiscal y la policía, durante las primeras diligencias preliminares en la escena del crimen, hasta el archivamiento del caso y finalmente, plasmaremos un análisis crítico de las disposiciones y providencias fiscal, desde el inicio de la investigación preliminar hasta el archivamiento. xii Este trabajo de investigación aplicada de un caso, pretende realizar un estudio crítico de los actos de investigación de la policía y el fiscal en la escena del crimen, durante la investigación preliminar, enfocado a que finalmente esta investigación terminó en el archivamiento del caso, realizando un estudio sobre la ineficiencia de los actos de investigación de la policía y el fiscal, durante la investigación preliminar, desde un punto de vista criminalística – procesal, en la escena del crimen y cuál debería ser la operatoria policial y fiscal, para no culminar en el archivamiento del caso. Finalmente presentamos las conclusiones, recomendaciones y propuestas, que fueron fruto de la investigación, así como las bibliografías, algunos anexos, que se han considerado necesario en la presente investigación aplicada. Los autores. 13 Capítulo I Planteamiento Del Estudio 1.1. Formulación del Problema y Justificación del Estudio 1.1.1. Antecedentes Históricos. Desde que nuestro país, - luego de un proceso de luchas internas con los españoles - proclamara su independencia, el 28 de julio del 1,821, el Ministerio Público, se instituyó como un órgano auxiliar del Poder Judicial y una de sus funciones, quizás la principal, era emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales, pero como antecedente, sin tener el carácter institucional de la época republicana, había un funcionario en la colonia que defendía la jurisdicción y los intereses de la hacienda real en los Tribunales del Consejo de Indias. Desde el Reglamento Provisional de San Martin de 1821 hasta la Constitución de 1933, el Ministerio Público ha formado parte del Poder Judicial, habiendo adoptado recién la denominación de Ministerio Fiscal con la primera Ley Orgánica del Poder Judicial, Ley N° 1510, del 28 de julio de 1912, y fue el Decreto Ley N° 14605 del 25 de julio que deroga la anterior y lo llama ya Ministerio Público. (Rosas. 2013: 64). El Código de Procedimientos Penales de 1940, estuvo vigente hasta la implementación gradual del Nuevo Código Procesal Penal y se encuentra vigente actualmente en algunas regiones del país. A partir del 1 de julio del 2006, comenzó la implementación del Código Procesal Penal del 2004, en la provincia limeña de Huaura, para luego ampliando su cobertura a diferentes distritos judiciales. Con el Código de Procedimientos Penal de 1940, se implantó como etapas del proceso penal peruano: La instrucción y el Juzgamiento a cargo de un Tribunal Constitucional y se precisó que los fiscales, formaban parte del Poder Judicial, precisando que en las leyes orgánicas del Poder Judicial de los años 1912 y 1963, el Ministerio Público, es una institución autónoma, que forma parte del Poder 14 Judicial; posteriormente con la Ley Nro. 124, del 12 de junio de 1981, se instituye el Proceso Penal Sumario, donde un aproximado de 60% de los delitos, fueron encausados con este tipo de proceso penal, donde un juez penal, investiga (instrucción) y sentencia, vulnerando derechos constitucionales, que fueron subsanadas con el Código Procesal Penal del 2004. Con la Constitución Política del Perú de 1979, aprobada por la Asamblea Constituyente de 1978, de conformidad con los artículos 250 y 251, el Ministerio Público, obtiene personería propia, independencia, autonomía, en cuanto a su organización, composición, funciones, atribuciones y prohibiciones. El Ministerio Público, se desprendió del Poder Judicial, encargándole la persecución del delito y en el año 1981, con el Decreto Legislativo Nro. 052, del 16 de marzo de 1981, se dio la Ley Orgánica del Ministerio Público, asignándole como titular de la acción penal pública, estableciendo las bases para un proceso penal acusatorio, con facultades de investigación para la fiscalía. El punto de partida de la reforma del Ministerio Público fue la Constitución Política del Estado de 1979. La Asamblea Constituyente siguiendo las nuevas corrientes doctrinarias declaró en su artículo primero: “La persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. Todos tienen la obligación de respetarla y protegerla”. El artículo segundo hacía una extensa enumeración de los Derechos Fundamentales de la Persona, entre los que teníamos: la vida, la igualdad, la propiedad, el honor y la buena reputación, la inviolabilidad y el secreto de los papeles privados y de las comunicaciones, la inviolabilidad del domicilio, la libertad y seguridad personal y en este rubro aparecían un conjunto de garantías procesales, tales como la presunción de inocencia, el derecho de defensa, el derecho al juez legal. (CUBAS, 2013: 33). El artículo 250, de la Constitución Política del Perú, del año 1979, establecía que el Ministerio Público es un órgano autónomo y jerárquicamente organizado, sus integrantes tenían las mismas 15 prerrogativas que los integrantes del Poder Judicial en sus respectivas categorías y tenía las siguientes funciones: 1. Promover de oficio o a petición de parte la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos ciudadanos y de los intereses públicos tuteados por la ley. 2. Vigilar e intervenir en la investigación del delito desde la etapa policial y promover la acción penal de oficio a petición de parte. 3. Actuar como defensor del pueblo ante la administración pública. 4. Emitir dictamen previo a todas las resoluciones de la Corte Suprema de Justicia, en los casos que la ley contempla. 5. La defensa de la legalidad, de los derechos ciudadanos y de los intereses públicos tutelados por la ley. En este estadio, cuando el fiscal toma conocimiento de la comisión de un hecho presuntamente delictuoso, su trabajo se limita a la investigación preliminar, calificando la denuncia y podrá disponer lo siguiente: 1. Abrir una investigación preliminar en el Despacho fiscal. 2. Abrir una investigación preliminar por medio de la policía. 3. Formalizar directamente la denuncia ante el juez penal, de acuerdo al inciso 2, artículo 94, de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP). En la década de los ochenta y noventa, la Fiscalía, pese a múltiples modificaciones normativas relacionadas al funcionamiento del sistema procesal penal, continuaba siendo inquisitiva, siendo el encargado de la persecución del delito, sin los instrumentos legales necesarios, desenvolviéndose dentro del problema del terrorismo, donde predominaron la vulneración de los derechos humanos. En los primeros años de Gobierno de Alberto Fujimori (1991), se promulgo el nuevo Código Penal (en adelante CP) y Código de Ejecución Penal (en adelante CEP) y el Código Procesal Penal (en adelante CPP), estableciendo un modelo procesal respetuoso de los derechos fundamentales de las personas. 16 En el Código Procesal Penal se establecía que para todo delito se debería establecer dos etapas: la investigación a cargo del fiscal y el juicio a cargo de un juez unipersonal o colegiado y había una regulación detallada de las funciones de investigación del fiscal. Este Código Procesal Penal, no entró en vigencia, salvo algunos artículos sobre coerción penal y principio de oportunidad y la investigación del delito continuó bajo las normas del CdePP, y el Ministerio Público no se constituyó como instrumento de control sobre la actuación policial. La Constitución Política del Perú, del año 1993, en su artículo 159, inciso 4, establece con respecto al Ministerio Público: “(…) conducir desde su inicio la investigación del delito con tal propósito la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función”. Pese a este mandato constitucional, el CPP no entró en vigencia, por incompatibilidad con el autoritarismo del régimen vigente. La Carta Magna que entró en vigencia en enero de 1994 mantiene íntegramente las disposiciones anteriores: en el artículo 158 establece que el Ministerio Público es un organismo autónomo, presidido por el Fiscal de la Nación, que es elegido por la Junta de Fiscales Supremos por tres años prorrogable vía reelección solo por otros dos. Respecto a las jerarquías de sus órganos, contiene igual disposición que la anterior. (CUBAS, 2013: 35). Hasta el año 2,000, el Ministerio Público investigaba los delitos sin que exista una ley que la regule, no existiendo tampoco una norma que regule sus funciones ni atribuciones. Después del año 2,000, se dictaron un conjunto de medidas legislativas, para posibilitar el desarrollo de la investigación preliminar, siendo, entre otras, las siguientes: 1. Ley Nro. 27378, que establece los beneficios por colaboración eficaz en el ámbito de la criminalidad organizada. 17 2. Ley Nro. 27379, que regula los procedimientos para adoptar medidas excepcionales de limitación de derechos en investigaciones preliminares. 3. Ley Nro. 27697, sobre intervención y control de comunicaciones y documentos privados, medidas indispensables para facilitar la investigación de determinados delitos cometidos por organizaciones criminales. De acuerdo a la filosofía de la presente investigación aplicada, tuvimos que recurrir a al Distrito Fiscal de Pasco y buscar un caso de homicidio, de acuerdo a las características más abajo descritas. La problemática planteada en este trabajo de investigación aplicada, adquiere mayor relevancia por cuanto existe muy poca investigación sobre la ineficiencia de la investigación preliminar en la escena del crimen y su repercusión en la disposición fiscal de archivamiento del caso y nuestra propuesta consiste en realizar un estudio exhaustivo a nivel jurídico y criminalístico, sobre la actuación de los sujetos procesales y las disposiciones fiscales, en el marco del NCPP. Esta temática ha sido mínimamente investigada en el Perú, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial y criminalístico, este vacío sería escudado por el principio de objetividad fiscal, donde durante los actos de investigación, en la escena del crimen, se debe recoger una serie de indicios criminalísticos, con la finalidad de identificar al autor y establecer las circunstancias del hecho, situación que es posible utilizando los indicios criminalísticos, pero previamente haber realizado un verdadero trabajo de investigación criminalístico en la escena del crimen y operatoria policial y fiscal que no ha ocurrido en el presente caso. 1.1.2. Formulación del Problema. El problema es sobre la ineficacia de los actos de investigación preliminar fiscal y policía, en la escena del crimen y su implicancia en la motivación de la Disposición Fiscal de no proceder a Formalizar ni Continuar con la investigación Preparatoria, en un hecho por Delito 18 Contra la Vida, el Cuerpo y la Salud (Homicidio). La decisión de analizar sobre la ineficacia de la investigación preliminar, surgió a raíz de un hecho delictuoso – homicidio – ocurrido en la Ciudad de Cerro de Pasco, donde la fiscalía archivó el caso. Este caso, está íntimamente vinculado a una escena del crimen, con vulneración del bien jurídico protegido que es la vida humana y con el tipo penal identificado inequívocamente en el Código Penal Peruano vigente, entre los artículos 106 y 110, del Capítulo I y título i, delitos contra la vida el cuerpo y la salud, del Código Penal peruano vigente. De acuerdo al análisis del caso, la policía, ingresó a la escena del crimen, recogiendo indicios criminalísticos y que al final de la investigación, no llegó a buen puerto, por falta de identificación del autor. La investigación, en sí, plantea el problema de la ineficaz investigación preliminar y la consecuencia del archivamiento del caso por parte del fiscal, debido a un ineficiente procesamiento de la escena del crimen. 1.1.3. Justificación del Estudio. Actualmente, en los egresados de las Escuelas de Post grado de Derecho Penal y Procesal Penal, existe la tendencia de analizar e investigar la realidad procesal y aplicación de la ley en las sentencias y disposiciones fiscales y no una simple interpretación y conocimiento de la ley o un estudio abstracto de casos hipotéticos, que no es aplicable a la realidad peruana. El estudio minucioso de las motivaciones de las sentencias judiciales y disposiciones fiscales en la investigación preparatoria en los casos, hace que los futuros magísteres, realicen un análisis de las problemáticas reales y realicen propuestas de solución, incidiendo en la eficiencia de los fiscales y jueces, en la investigación preparatoria y sentencias respectivamente. Por otro lado, justificamos, esta investigación, porque tanto la fiscalía como la policía, deben utilizar adecuadamente las técnicas y métodos 19 que ofrece la criminalística, en el procesamiento de la escena del crimen y en esta investigación, analizamos la problemática y planteamos soluciones al problema. 1.2. Antecedentes Relacionados con el Tema Debido al ser una investigación de nivel exploratorio, los antecedentes relacionados al tema no son suficientes ni concluyentes relacionados al tema para considerarlos en la investigación 1.3. Objetivos Generales y Específicos 1.3.1. Objetivo General. Diagnosticar la ineficiencia de los actos de investigación preliminar en la escena del crimen y su implicancia en la motivación de la Disposición Fiscal, que Declara no proceder a Formalizar ni Continuar con la Investigación Preparatoria, en la investigación preliminar seguida por la Fiscalía Provincial Mixta de Huayllay – Sede Vicco, en el Caso Nro. 3806035000-2013-21-0, por el Delito Contra la Vida el Cuerpo y la Salud (Homicidio Simple), en agravio de David Walter Ayala Quispe. 1.3.2. Objetivos Específicos. a) Identificar y analizar, la legislación, jurisprudencia y doctrina nacional, relacionada a la implicancia jurídica de la ineficiencia de los actos de investigación preliminar en la escena del crimen y su repercusión en la Disposición Fiscal de no proceder a Formalizar ni Continuar con la investigación Preparatoria. b) Analizar la motivación de la disposición fiscal, donde dispone, no proceder a Formalizar ni Continuar con la investigación Preparatoria. c) Analizar los aspectos criminalísticos aplicables y que no ha sido aplicado, en los actos de investigación preliminar. 20 1.4. Limitaciones del Estudio El presente trabajo de investigación aplicada, explorará la ineficiencia de los actos de investigación preliminar en la escena del crimen, a cargo de la Fiscalía Provincial Mixta de Huayllay, en el Caso 2013-21, realizando un estudio desde los inicios de la investigación, en la escena del crimen, cuando la policía tuvo conocimiento del hecho, solicitando el concurso del médico legista para el levantamiento del cadáver y exhumación, para posteriormente, el fiscal del caso, proceder a archivar, por no poder identificar al autor(es) y/o partícipes. Por otro lado, esta investigación tiene un enfoque mayormente criminalístico, porque al vulnerar el bien jurídico más preciado, que es la vida, necesariamente, realizaremos un estudio, sobre la actuación de la policía y el fiscal en la escena del crimen y pretenderá establecer si el procesamiento ha sido el adecuado y si han recogido los indicios criminalísticos suficientes para poder establecer la identidad del autor(es) y/o partícipes y las circunstancias del hecho, porque si la investigación en la escena del crimen es deficiente, no es posible identificar al autor(es) y/o partícipes. En el caso del archivamiento de la investigación preliminar del caso, realizaremos una investigación, sobre las motivaciones de esta disposición y en este estado, evaluaremos la participación de la fiscalía, los agraviados y policía en la investigación fiscal. 21 Capítulo II Marco Teórico 2.1. Bases Teóricas Relacionadas con el Tema 2.1.1. Aspectos Teóricos del Delito de Homicidio y el Proceso Penal Aplicable al Caso. A. Investigación Preliminar. La investigación preliminar, que forma parte de la investigación preparatoria, es una etapa procesal, donde el fiscal es el encargado de un conjunto de actos de investigación preliminares, con la finalidad de determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión, para continuar luego con la investigación preparatoria. En este sentido, la investigación preliminar, tiene la finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables, destinados a determinar si ha ocurrido los hechos objeto de investigación y su delictuosidad, asegurar los elementos materiales de su comisión y verificar si existen los presupuestos procesales que ameriten el inicio de la investigación preparatoria. La policía en esta etapa, cuando tenga conocimiento de la comisión de un delito, realiza las diligencias urgentes e inaplazables, dando cuenta al Ministerio Público, tan pronto como sea posible y continuará con las investigaciones, inclusive después de la intervención fiscal. Una vez que el fiscal realiza los actos de investigación preliminar, el fiscal analiza la denuncia y si considera que los hechos denunciados no constituye delito, no es justiciable o se presenta causas de extinción previstas en la ley, declarará que no procede a formalizar y continuar con la Investigación Preparatoria y ordena el archivo del caso; en caso contrario, si 22 el hecho fuese delictuoso ordenará la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria, pudiendo disponer un conjunto de diligencias preparatorias. La investigación preparatoria propiamente dicha, tiene por objeto el acopio de elementos de convicción, que finalizará con la disposición fiscal de acusación o sobreseimiento. B. Características de la Investigación Preliminar. La investigación preliminar, presenta las siguientes características generales: 1. Desarrolla diligencias a nivel policial y/o fiscal, para establecer las circunstancias de los hechos, que incluye la identificación del autor(es) y/o partícipes. 2. El fiscal puede solicitar el apoyo de la policía, con su equipo de criminalística, e inclusive la policía, por propia iniciativa, al tomar conocimiento de los hechos, da cuenta inmediatamente al fiscal, sin perjuicio de realizar las diligencias de urgencias e imprescindible para impedir sus consecuencias, identificar al autor(es) y/o partícipes y asegurar los elementos de convicción, terminada su intervención, emitirá un informe policial. 3. Para la investigación de los hechos, la fiscalía y la policía, tienen que aplicar las técnicas de investigación criminal y criminalística, con la finalidad de reunir los elementos de convicción, asegurar las mismas y evitar que desaparezcan o sean contaminados. 4. Es una etapa de carácter pre-judicial, pero esto implica que la fiscalía y la policía en el ejercicio de sus funciones, no vulneren los derechos fundamentales de las personas involucradas en la investigación y al agraviado. 5. La investigación no es arbitraria, porque el fiscal tiene que elaborar un plan o estrategia de investigación, con planteamiento de hipótesis. 23 6. La investigación, debe ser dinámica, quiere decir, que el fiscal debe ser proactivo, buscando elementos de convicción, que permitan en el futuro formular la teoría que, a su criterio, sería aplicable al caso. C. Finalidad de la Investigación Preliminar. Con la sentencia de la CASACIÓN NRO. 14-2010 – La Libertad, del 05 de julio del 2012, la Corte Suprema del Perú, ha establecido parámetros sobre la finalidad de la investigación preliminar: Las diligencias preliminares es una fase que se encuentra en el contexto que el fiscal ya conoció la noticia criminal, paro aún no ha resuelto formalizar la investigación y dar inicio a la investigación preparatoria; en ella se busca verificar si el conocimiento que se tiene de la sospecha de un delito – sea de oficio o por la parte denunciante – tiene un contenido de verosimilitud y ver si existen elementos probatorios suficientes para continuar con la persecución de los delitos y sus autores, se funda en la necesidad de determinar los presupuestos formales para iniciar válidamente la investigación judicial y por ende el proceso penal; que, además, la investigación preliminar que realiza el fiscal en su despacho o la policía bajo su supervisión, lo realiza con el fin de establecer: i) si el hecho denunciado es delito, ii) si se ha individualizado a su presunto autor, y iii) si la acción penal no ha prescrito. Si no existe alguno de esos requisitos el fiscal debe archivar provisionalmente o definitivamente los actuados. Las diligencias preliminares, son importantes en tanto buscan trasladar a proposiciones fácticas, los hechos investigados y principalmente elementos de convicción, que por su naturaleza y características son considerados actos urgentes e irreproducibles. 24 D. Objetivos de la Investigación Preliminar. La investigación preliminar, posee objetivos definidos, que se diferencian de la investigación preparatoria pues están destinados a comprobar el hecho delictuoso y si éste tiene relevancia penal. Esto consiste en verificar la escena del crimen, utilizando la criminalística, tan pronto como se tenga conocimiento de la comisión del hecho. El segundo objetivo, de la investigación preliminar, es el aseguramiento de los elementos materiales de su comisión – para este caso indicios criminalísticos -, que consiste en el aislamiento, protección y recojo de la escena del crimen de indicios criminalísticos y su posterior custodia, traslado, por parte de la policía y fiscal. Este aseguramiento es considerado como actos urgentes o inaplazables. Finalmente, la individualización de las personas involucradas con los hechos, constituye uno de los objetivos más importantes de la investigación preliminar, aparentemente fácil, pero existen casos, en que la identificación se complica, por una deficiente investigación preliminar. Desagregando el artículo 321° del NCPP, el fiscal con el objeto de cumplir con los objetivos de la investigación preliminar, debe necesariamente reunir los elementos de convicción procedente de la escena del crimen. E. Principios Rectores del Ministerio Público. Toda institución estatal y dentro de ello, el Ministerio Público, como órgano autónomo e independiente, tiene un conjunto de principios inherentes a la institución. Rosas (2014) manifestó, que dichos principios que son consagrados como normas rectoras cuando son positivizados, se van a constituir como guía en la interpretación correcta de las funciones que les corresponde asumir en todos sus ámbitos. 25 F. Principio de Motivación de las Disposiciones Fiscales. La obligación de fundamentar, tiene su origen constitucional en el artículo 139°, inciso 5, de la Constitución Política del Perú, en contrapartida, aplicando supletoriamente, este artículo constitucional, es aplicable a la motivación de las disposiciones fiscales, constituyendo un deber, establecido por norma legal de máxima jerarquía en la Constitución Política del Perú. El Tribunal Constitucional, con respecto a la motivación de las resoluciones judiciales, aplicable en la motivación fiscal, ha establecido lo siguiente: Circunscribiendo entonces el análisis de la controversia a la resolución de la segunda instancia penal, el Tribunal Constitucional ha de recordar que el derecho a la motivación escrita de todas la resoluciones judiciales, con excepción de los decretos de mero trámite, exige que en todo proceso judicial, independientemente de la materia que se trate y del sentido favorable o desfavorable que éste pueda tener, los jueces tengan que expresar el proceso mental que los ha llevado a decidir la controversia que se sometió a su conocimiento. Tal derecho, que a la vez es un principio de la actuación jurisdiccional del Poder Judicial, cumple en el Estado Constitucional de Derecho al menos dos funciones. Por una parte, es un factor de racionalidad en el desempeño del ejercicio de las funciones jurisdiccionales, pues garantiza que la solución brindada a la controversia sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad en el ejercicio del derecho de defensa de quienes tienen la condición de partes en el proceso, a la vez que constituye un control riguroso por parte de las instancias judiciales superiores, cuando se emplean los recursos que procedan. (Fundamento 2, del expediente n° 458-2001-hc/tc, caso Leoncio Silva Quispe). La infracción al deber de motivación de las resoluciones judiciales, aplicables en las disposiciones fiscales, se pueda dar 26 en diferentes variantes, así en una Sentencia del Tribunal Constitucional, en el fundamento 7, del EXP. N.° 00728-2008- PHC/TC, Caso Giuliana Flor De María Llamoja Hilares, ha precisado lo siguiente: El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso. Sin embargo, no todo ni cualquier error en el que eventualmente incurra una resolución judicial constituye automáticamente la violación del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales. Así, en el Exp. N. º 3943-2006-PA/TC y antes en el voto singular de los magistrados Gonzales Ojeda y Alva Orlandini (Exp. N. º 1744-2005-PA/TC), este Colegiado Constitucional ha precisado que el contenido constitucionalmente garantizado de este derecho queda delimitado, entre otros, en los siguientes supuestos: 1. Inexistencia de motivación o motivación aparente. Está fuera de toda duda que se viola el derecho a una decisión debidamente motivada cuando la motivación es inexistente o cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico. 2. Falta de motivación interna del razonamiento. La falta de motivación interna del razonamiento defectos internos de la motivación] se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de 27 las premisas que establece previamente el Juez en su decisión; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión. Se trata, en ambos casos, de identificar el ámbito constitucional de la debida motivación mediante el control de los argumentos utilizados en la decisión asumida por el Juez o Tribunal; sea desde la perspectiva de su corrección lógica o desde su coherencia narrativa. 3. Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas. El control de la motivación también puede autorizar la actuación del juez constitucional cuando las premisas de las que parte el Juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica. Esto ocurre por lo general en los casos difíciles, como los identifica Dworkin, es decir, en aquellos casos donde suele presentarse problemas de pruebas o de interpretación de disposiciones normativas. La motivación se presenta en este caso como una garantía para validar las premisas de las que parte el Juez o Tribunal en sus decisiones. Si un Juez, al fundamentar su decisión: 1) ha establecido la existencia de un daño; 2) luego, ha llegado a la conclusión de que el daño ha sido causado por “X”, pero no ha dado razones sobre la vinculación del hecho con la participación de “X” en tal supuesto, entonces estaremos ante una carencia de justificación de la premisa fáctica y, en consecuencia, la aparente corrección formal del razonamiento y de la decisión podrán ser enjuiciadas por el juez [constitucional] por una deficiencia en la justificación externa del razonamiento del juez. 4. Hay que precisar, en este punto y en línea de principio, que el hábeas corpus no puede reemplazar la actuación del 28 juez ordinario en la valoración de los medios de prueba, actividad que le corresponde de modo exclusivo a éste, sino de controlar el razonamiento o la carencia de argumentos constitucionales; bien para respaldar el valor probatorio que se le confiere a determinados hechos; bien tratándose de problemas de interpretación, para respaldar las razones jurídicas que sustentan determinada comprensión del derecho aplicable al caso. Si el control de la motivación interna permite identificar la falta de corrección lógica en la argumentación del juez, el control en la justificación de las premisas posibilita identificar las razones que sustentan las premisas en las que ha basado su argumento. El control de la justificación externa del razonamiento resulta fundamental para apreciar la justicia y razonabilidad de la decisión judicial en el Estado democrático, porque obliga al juez a ser exhaustivo en la fundamentación de su decisión y a no dejarse persuadir por la simple lógica formal. 5. La motivación insuficiente. Se refiere, básicamente, al mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada. Si bien, como ha establecido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aquí en términos generales, sólo resultará relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la “insuficiencia” de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo. 6. La motivación sustancialmente incongruente. El derecho a la debida motivación de las resoluciones obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan 29 planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control. El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva). Y es que, partiendo de una concepción democratizadora del proceso como la que se expresa en nuestro texto fundamental (artículo 139º, incisos 3 y 5), resulta un imperativo constitucional que los justiciables obtengan de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente de las pretensiones efectuadas; pues precisamente el principio de congruencia procesal exige que el juez, al momento de pronunciarse sobre una causa determinada, no omita, altere o se exceda en las peticiones ante él formuladas. 7. Motivaciones cualificadas. - Conforme lo ha destacado este Tribunal, resulta indispensable una especial justificación para el caso de decisiones de rechazo de la demanda, o cuando, como producto de la decisión jurisdiccional, se afectan derechos fundamentales como el de la libertad. En estos casos, la motivación de la sentencia opera como un doble mandato, referido tanto al propio derecho a la justificación de la decisión como también al derecho que está siendo objeto de restricción por parte del Juez o Tribunal. 30 G. Principio de Unidad y Jerarquía. Con el principio de unidad, la fiscalía busca unificar criterios y actuación del fiscal, en concordancia con la política del Fiscal de la Nación, buscando una actuación uniforme en todos sus miembros, esto quiere decir que el Ministerio Público, es unitario puesto que actúa como un todo, frente a la sociedad y frente a la judicatura. Reyna (2015), dice que en virtud al principio de dependencia jerárquica se entienda que el Ministerio Público es una organización cuyos integrantes – fiscales – se encuentran vinculados por lazos de jerarquías. Este principio adquiere plasmación práctica concreta en los supuestos de control jerárquico a que alude, por ejemplo, el inciso c) del artículo 220° del Código de Procedimientos Penales. El principio de unidad, está íntimamente ligado al principio de jerarquía, que de acuerdo al artículo 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, es una institución jerarquizada, sujeta a instrucciones impartidas por sus superiores. Rosas (2014), dice que el Ministerio Público no debe romper ni soslayar el principio de jerarquía, pues, el respecto en todos sus ámbitos es fundamental, tanto para las funciones como para las relaciones de trabajo de todo el personal fiscal. Cualquier sesgo de desconocimiento debe ser ejemplarmente sancionado. No se puede permitir el irrespeto, caos o desorden que esto genera o puede generar. H. Principio de Interdicción a la Arbitrariedad. Este principio rector, que comprenden otros sub principios, se encuentra reconocido en el artículo 139, inciso 3 de la Constitución Política del Perú y el Tribunal Constitucional, ha mencionado lo siguiente: “6. (…) en la interdicción de la arbitrariedad, la cual es un principio y una garantía frente a la facultad discrecional que la 31 ley ha reconocido al Ministerio Público, al no disponer un plazo máximo de investigación pre jurisdiccional lo cual afecta el principio-derecho de la seguridad jurídica. De ahí que se haya señalado, en sentencia anterior (Exp. N.º 06167-2005-PHC/TC, FJ 30), que: “el grado de discrecionalidad atribuido al fiscal para que realice la investigación sobre la base de la cual determinará si existen elementos suficientes que justifiquen su denuncia ante el juez penal, se encuentra sometida a principios constitucionales que proscriben: a) actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurídica; b) decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda fuente de legitimidad; y c) lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica”. (EXP. N° 5228-2006- PHC-TC, fundamento 6). El intérprete de la constitución y de los derechos humanos en el Perú, sobre este principio, en el fundamento 6 del EXP. N.° 2725-2008-PHC/TC, LIMA, Caso Roberto Boris Chauca Temoche y otros, ha señalado: Principio de interdicción de la arbitrariedad 6. Lo expuesto precedentemente tiene su fundamento, por otro lado, en el Principio de interdicción de la arbitrariedad, el cual es un principio y una garantía frente a la facultad discrecional que la Constitución ha reconocido al Ministerio Público. De ahí que se haya señalado en sentencia anterior (Cf. Exp. N. º 06167- 2005- PHC/TC. FJ. 30. Caso: Fernando Cantuarias Salaverry) que “el grado de discrecionalidad atribuido al fiscal para que realice la investigación sobre la base de la cual determinará si existen elementos suficientes que justifiquen su denuncia ante el juez penal, se encuentra sometida a principios constitucionales que proscriben: a) actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurídica; b) decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda fuente de 32 legitimidad; y c) lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica”. I. Principio de Objetividad. El principio de objetividad obliga al fiscal que, durante la investigación preliminar, deba realizar las diligencias con la finalidad de identificar al autor(es) y/o partícipes, así como mantener la inocencia del imputado e indagando los hechos constitutivos del hecho y además deberá investigar los hechos que extingan, eximan o atenúen la responsabilidad penal del imputado, encontrándose obligado a desprenderse de todo tipo de prejuicios y sentimientos personales. Rosas (2013), sostiene que implica, que el fiscal penal como funcionario público tiene una facultad reglada y por tanto cumple un rol cuyas funciones son definidas y señaladas en la ley, sin asumir una posición parcializada, la única posición que debe adoptar, al tomar una decisión, es cumplir con diseñar una buena estrategia de investigación para cumplir con los fines de la investigación, por lo que deberá ordenar la actuación de diligencias de cargo como de descargo, lo que no impide que pueda otorgarse asistencia o medidas de protección a la víctima. Pero una de los problemas de este principio, que en la práctica no resulta del todo claro, es el deber de lealtad para con la víctima, que comprende que el fiscal deberá realizar todas las diligencias necesarias, principalmente en la escena del crimen, para identificar al autor(es) y/o partícipe (s) y que el hecho no quede impune o en el archivo. Finalmente, este principio debería imponer el deber al Ministerio Público de actuar de buena fe durante todo el desarrollo del procedimiento, evitando que las reglas de un juego justo sean vulneradas. 33 J. Principio de Independencia. Este principio implica que el fiscal debe actuar de acuerdo a su opinión, sin recibir influencias, ordenes, presión de algún poder del estado, partido político, intereses económicos, sociales o de los medios de comunicación social, o de cualquier otra índole, sino que debe llevar a cabo su actuación a partir de los elementos de convicción recogidos durante la investigación preliminar y dentro del marco de la ley. Respecto al principio de autonomía constitucional, debe indicarse que, aunque históricamente el Ministerio Público tuvo siempre un papel subalterno en relación al Poder Judicial, al punto que era considerado como parte de aquél, a partir de la entrada en rigor de la Constitución Política de 1979 el Ministerio Público adquirió autonomía funcional, apartándose así de las estructuras e influencias del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial. (Reyna. 2015: 356) El fiscal debe decidir con honestidad, profesionalismo y sobretodo, con valentía. No debe hacer caso a las presiones a que pueda estar sujeto, ni por los políticos, ni medios de comunicación que a veces ejercen una presión mediática no siempre pertinente. La Constitución Política del Perú, en su artículo 158º reconoce al Ministerio Público, como un órgano autónomo pero sujeto al ordenamiento jurídico. Esta autonomía está referida a una autonomía externa, que guarda relación con el artículo 5° de la Ley Orgánica del Ministerio Público (en adelante LOMP) que regula la autonomía funcional de los fiscales y establece expresamente que "Los Fiscales actúan independientemente en el ejercicio de sus atribuciones, las que desempeñarán según su propio criterio y en la forma que estimen más arreglada a los fines de su institución. Siendo una institución jerárquicamente organizado, deben sujetarse a las instrucciones de sus superiores". 34 Por otro lado, el Tribunal Constitucional, reconoce el principio de independencia, en el sentido que: Al respecto, el Tribunal Constitucional debe precisar que si bien la Constitución, en su artículo 138º, reconoce al Ministerio Público como un órgano autónomo, es obvio que tal autonomía sólo puede tener su correlato en la realidad si es que se garantiza también su independencia. Tal independencia y autonomía, por tanto, deben ser entendidas desde dos perspectivas. En primer lugar, considerando al Ministerio Público como un órgano constitucional independiente frente a las injerencias que pudieran provenir de los demás poderes y órganos del Estado, así como de los poderes privados. En segundo lugar, su autonomía ha de ser entendida en relación con cada uno de los fiscales en tanto representantes de su institución, cualquiera que sea su grado en razón de las facultades previstas y delimitadas en la Constitución y en la ley. (Fundamento 13, del Expediente N° 6204-2006-PHC/TC, caso Chávez Sibina). K. Principio del Plazo Razonable. El máximo intérprete de la Constitución y de los derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional, se ha pronunciado en muchas oportunidades respecto al plazo razonable, en sede judicial, pero no sobre la investigación preliminar del Ministerio Público. El Tribunal Constitucional, explica: 13. Los criterios que el Tribunal Constitucional considera necesarios para determinar la razonabilidad y proporcionalidad del plazo de la investigación fiscal, evidentemente, no son criterios jurídicos rígidos aplicables de manera idéntica a todos los casos. Por el contrario, deberán ser aplicados atendiendo a las circunstancias presentes en la investigación fiscal. Al respecto, la jurisprudencia comparada, particularmente del 35 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha señalado que, para determinar la existencia, en un caso concreto, de un plazo razonable se debe tener en consideración la complejidad del asunto, el comportamiento de las partes y la actuación de los tribunales. 14. Criterios que también la jurisprudencia de este Colegiado ha recogido en sendas sentencias, tales como 6167-2006-PHC/TC, 7624-2005-HC/TC, 594-2004-HC/TC. Por ello, a juicio de este colegiado, los criterios a considerar para determinar la razonabilidad del plazo de la investigación fiscal son de dos tipos: subjetivo y objetivo. En el primero (subjetivo) quedan comprendidos 1) la actuación del fiscal y 2) la actuación del investigado; en el segundo (objetivo) la naturaleza de los hechos objeto de investigación” (fundamento 13 y 14, del Expediente N° 5228-2006-PHC/TC, caso Gleiser Katz). L. Principio de Legalidad. El Tribunal Constitucional ha investido al fiscal como defensor de la legalidad y representante de las causas públicas y esto implica que ejerza la acción penal cuando un hecho es presuntamente delito, pero dentro del marco de la Constitución y demás leyes, tal como explica, con los siguientes fundamentos: 31. El fiscal actúa como defensor de la legalidad y representante de la causa pública en el proceso penal. En efecto, el respeto de este principio implica que el Ministerio Público ejercite la acción penal por todo hecho que revista los caracteres de un delito, sin perder de vista que su labor se ejecuta en función de la justicia y teniendo como parámetros a la Constitución y a la ley (Fundamento jurídico 31 del Expediente N° 6167-2005-PHC/TC). 36 M. Principio de Oficialidad. Con este principio, el estado, por intermedio del Ministerio Público, realiza de oficio a instancia de la víctima, el ejercicio de la acción penal, por acción policial o por noticia policial, esto implica, que el fiscal no tiene por qué esperar la noticia criminal, proveniente de los afectados, ni tampoco abandonar la investigación preliminar; además, complementando, este principio, se encuentra regulado en el artículo 5 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que señala: “Los magistrados, cualquiera sea su rango, especialidad o denominación ejercen la dirección de los procesos de su competencia y están obligados a impulsarlos de oficio, salvo reserva procesal expresa”. N. Principio de Imparcialidad. El principio de imparcialidad, es una garantía básica del proceso, aplicada a las actividades fiscales durante la investigación preliminar, donde garantiza, que el fiscal realizará las investigaciones, sin ningún tipo de interés en el resultado de la investigación, bien sea por presión o vinculación subjetiva de algunas de las partes (imputado, agraviado) o por vinculación con los elementos de convicción, que cambien un pre juicio, con respecto a la investigación preliminar. Para Reyna (2015) en relación al principio de imparcialidad, entiendo que se trata de un principio de rigor parcial. En efecto, no obstante que el artículo 5° de la Ley Orgánica del Poder judicial precisa que “los fiscales actúan independientemente en el ejercicio de sus atribuciones, las que desempeñarán según su propio criterio y en la forma en que consideren más arreglada a los fines de su institución”, la validez de dicho precepto legal es solo parcial. La verificación de esta afirmación podemos hallarla a través del análisis de la situación que se plantea respecto a los fiscales (provinciales, superiores y supremos) adjuntos. 37 El tener un juicio previo en la investigación no determina parcialidad en el fiscal, no es predisposición, para servir a intereses de una de las partes. Siendo la parcialidad lo opuesto a la imparcialidad, involucra un criterio anticipado o poner la investigación al servicio de una de las partes. Según Neyra (2010) este principio ha sido reconocido en los Instrumentos de Derecho Internacional, la Constitución y en el Título Preliminar del Código Procesal Penal del 2004, es un principio básico de configuración de la actuación jurisdiccional, llegándose a decir que sin el respeto a este principio no existiría ningún proceso propiamente dicho. Para Salas (2011) la imparcialidad es un requisito esencial para el juzgado, sin el cual este vería desnaturalizadas sus funciones y atribuciones. El juez, pues, debe de resolver en atención a la razonabilidad, legalidad y probanza de los argumentos vertidos por las partes durante el desarrollo del juicio. Todo elemento extraño – como inclinaciones políticas o religiosas, prejuicios, sobornos, entre otros – perturbarán la imparcialidad del juez y, por ende, la legalidad y justicia que todo fallo judicial debe tener. Generalmente, existe jurisprudencia sobre el principio de imparcialidad, respecto al juez, pero también es atribuido al fiscal, el Tribunal Constitucional, en el fundamento 3, del EXP. N° 2288-2004-HC/TC, LIMA, del 12 de agosto del 2004, ha establecido lo siguiente: 3. (…) No obstante, debe precisarse que toda actuación del Ministerio Público debe orientarse por el principio de legalidad (primer párrafo del artículo 4 de la LOMP), que le exige actuar con respecto de las disposiciones del ordenamiento jurídico y en interés de la ley, así como por el principio de imparcialidad (artículo 19 de la LOMP), según el cual el Fiscal debe actuar con plena objetividad e independencia en defensa de los intereses que le están encomendados, no debiendo tener ningún interés particular en la dilucidación de un caso determinado. 38 O. Principio de Monopolio de la Acusación Fiscal. El inciso 4 y 5 del artículo 159º de la Constitución Política del Estado, en concordancia con el artículo IV del Título Preliminar del NCPP, establece que el Ministerio Público es el titular de la acción penal y conduce la investigación del delito desde su inicio, contando para tal efecto con el apoyo de la policía. Jiménez Herrera (2004) sobre la titularidad de la investigación preliminar por parte del fiscal, sostiene: La Constitución vigente reconoce el principio de investigación oficial en virtud del cual la persecución del delito constituye una función del Estado, encargada específicamente al Ministerio Público, al que le corresponde “conducir desde su inicio la investigación del delito. El Ministerio Público es el titular del ejercicio de la acción penal pública, y como consecuencia de ello asume la dirección de la investigación y la ejercita con plenitud de iniciativa y autonomía, para reunir los medios probatorios necesarios que le permita decidir si formula o no acusación. Así, el Ministerio Público ha dejado de ejercer un simple control de legalidad, a fin de cumplir su rol fundamental: investigar los delitos. Para ello requiere una reestructuración administrativa y un replanteo de la institución policial, de tal forma que adquiera un elevado nivel técnico en las investigaciones que realiza. Esta garantía también regula el archivamiento de la investigación preliminar, porque una vez iniciada la investigación, si el fiscal observa que el hecho investigado no existió, no fue cometido por el imputado o no es punible, porque los hechos no subsumen en un tipo penal o puede existir causas de justificación, inculpabilidad, inimputabilidad, puede archivar la investigación preliminar, dictando la disposición correspondiente, comunicando al agraviado, que puede ir en queja ante el Fiscal Superior. 39 En el fundamento 4, del EXP. N.° 01742-2013-PA/TC, Caso Fernando Ikeda Matsukawa, el Tribunal Constitucional, explica que: “La Constitución (artículo 159º) ha asignado al Ministerio Público una serie de funciones constitucionales, entre las cuales destaca la facultad de tener a su cargo la investigación preliminar o el ejercitar la acción penal ya sea de oficio o a pedido de parte, tal como dispone el artículo 159º, inciso 5, de la Constitución. Si bien es una facultad discrecional reconocida por el poder constituyente al Ministerio Público, es obvio que esta facultad, en tanto que el Ministerio Público es un órgano constitucional constituido y por ende sometido a la Constitución, no puede ser ejercida irrazonablemente, con desconocimiento de los principios y valores constitucionales, ni tampoco al margen del respeto de los derechos fundamentales”. P. Garantías Procesales en la Investigación Preliminar. Las garantías son un conjunto de límites impuestos por el sistema constitucional, dirigido hacia la actividad estatal para impedir el uso arbitrario de la coerción penal; estas garantías pueden ser usadas por el imputado y la víctima en caso de vulneración del derecho al debido proceso. Estas garantías procesales, han sido diseñadas, para garantizar los Derechos Fundamentales de las personas, establecidas en los artículos 1 y 2 e incorporadas, como un conjunto de garantías constitucionales, en el artículo 139 de la Constitución Política del Perú, específicamente en el inciso 3, relacionado al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. Además, el Estado peruano reconoce y está sujeto a los tratados internacionales, relacionados a las garantías procesales, que son: Declaración Universal de los Derechos del Hombre, de la Organización de las Naciones Unidas del año 1948 y la parte 40 declarativa de derechos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Entre los Principios procesales relacionados a la Investigación Preliminar tenemos: Q. Principio de Legalidad. Es uno de los principios superiores del Derecho Penal y postulado fundamental del Estado de Derecho, se encuentra determinado en el artículo 2°, inciso 24, de la Constitución Política del Perú y el artículo II del Título Preliminar del Código Penal (en adelante CP) y es conocido universalmente con el apotegma latino “nullum crimen, nulla poena, sine lege”, es decir “no hay delito, no hay pena, sin ley”. Reyna (2015), sostiene que el principio “no hay delito ni pena sin ley” puede ser desdoblado en cuatro mandatos: a) “no hay delito ni pena sin ley previa” (lex preavia), b) “no hay delito ni pena sin ley estricta”, (lex stricta), c) “no hay delito sin ley cierta” (lex certa), y, d) “no hay delito ni pena sin ley escrita” (lex scripta). Jurídicamente, es un derecho fundamental de la persona, donde el persecutor del delito y otros operadores del Estado, están obligados a observarlo y cumplirlo. Este principio, implica que solo será reprimida una conducta humana si se encuentra descrita por la ley como punible, antes de ocurrido el hecho y con la pena prevista en la ley, esto desde un punto de vista penal. Este principio de legalidad funciona desde el inicio de la investigación preliminar, siendo un obstáculo respecto de cualquier investigación, porque el fiscal debe tener un conjunto de hechos, acreditados, de carácter delictivo, porque en algún momento va a trasponer los límites de la libertad del imputado, preservado en el artículo 86° del NCPP, en tal sentido, el fiscal debe señalar expresamente al imputado, cuales son los hechos imputados, hechos que deben estar tipificados como delito. 41 El máximo intérprete de la constitución y de los derechos humanos en el Perú, sobre este principio, en el fundamento 8 del EXP. N.° 2725-2008-PHC/TC, Lima, Caso Roberto Boris Chauca Temoche y otros, ha establecido: 8. El fiscal actúa como defensor de la legalidad y representante de la causa pública en el proceso penal. En efecto, el respeto de este principio implica que el Ministerio Público ejercite la acción penal por todo hecho que revista los caracteres de un delito, sin perder de vista que su labor se ejecuta en función de la justicia y teniendo como parámetros a la Constitución y a la ley. R. Principio de Irretroactividad. Esta garantía constitucional, es conocida con la máxima “nullum crimen nulla poena sine proevia lege poenali”, estipulado en el artículo 2°, inciso 24.d de la Constitución y aplicando esta norma a la actividad fiscal durante la investigación preliminar, establece que si durante la ejecución de los hechos estaba vigente una determinada norma penal con sanción severa y posteriormente esta norma es modificada, por una de menor pena, deberá aplicar esta última pues es la más favorable al imputado (retroactividad benigna). S. Principio de Lesividad. Para aplicar una pena, necesariamente tiene que existir una lesión o puesta en peligro de un buen jurídico tutelado, tal como estipula la Constitución Política del Perú en su artículo 2°, inciso 24.b y el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal peruano. T. Presunción de Inocencia. El principio de presunción de inocencia, establecida en el Articulo II del Título Preliminar del Código Procesal Penal peruano, debe ser respetada por el fiscal, durante la 42 investigación preliminar, de allí que el imputado es inocente durante todo el proceso, hasta que no se demuestre lo contrario y si existe duda deberá el juzgador absolver. En resumen, durante la investigación preliminar, no está en discusión si el imputado es culpable o inocente, sino solo si hay mérito para abrir una investigación preliminar. Como afirma, Jiménez (2010) respecto a la presunción de inocencia: Complementando lo afirmado, se admite en forma generalizada que sólo pueden conminarse como punibles, conductas (no pensamientos, ni condiciones o situaciones personales: se pena por lo que se hace o se deja de hacer, no por lo que se es, o se cree o se piensa) que deben ser actuales o potencialmente dañinas para algún bien susceptible de ser protegido por el derecho (nunca aquellas que de ningún modo ofenden al orden o a la moral pública, ni perjudican a un tercero) y culpables, es decir, cometidas u omitidas con conciencia y voluntad (por dolo o culpa del autor). Además, la descripción de las conductas punibles tendrá que reunir los requisitos de procedibilidad con la máxima precisión y debe ser posible de verificar su existencia o inexistencia a través de la prueba. U. Principio del Debido Proceso. Este principio, realiza un control de los actos de investigación del Ministerio Público. El Tribunal Constitucional, en reiteradas jurisprudencias, ha establecido parámetros sobre el principio del debido proceso, establecido en el Artículo 139, inciso 3, de la Constitución Política del Perú. En el caso Samuel Gleiser Katz, ha señalado lo siguiente: 9. De igual modo, la posibilidad de que el Tribunal Constitucional realice el control constitucional de los actos del Ministerio 43 Público tiene su sustento en el derecho fundamental al debido proceso. Este derecho despliega también su eficacia jurídica en el ámbito de la etapa pre jurisdiccional de los procesos penales; es decir, en aquella fase del proceso penal en el cual al Ministerio Público le corresponde concretizar el mandato constitucional previsto en el artículo 159º de la Constitución. 10. Claro está que las garantías previstas en el artículo 4° del Código Procesal Constitucional, que no son sino la concretización de los principios y derechos previstos en el artículo 139º de la Constitución, serán aplicables a la investigación fiscal previa al proceso penal siempre que sean compatibles con su naturaleza y fines, los mismos que deben ser interpretados de conformidad con el artículo 1° de la Constitución, según el cual “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. 11. Precisamente, una de las garantías que se deriva del derecho fundamental al debido proceso aplicables a la etapa de investigación fiscal es el que ésta se realice dentro de un plazo razonable. Legislativamente no se ha previsto un plazo máximo para la investigación fiscal, por lo que le corresponde a este supremo intérprete de la Constitución, ponderar y concordar los deberes del Estado social y democrático de Derecho que están reconocidos en el artículo 44º de la Constitución –garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales y proteger a la población de las amenazas contra su seguridad– con el artículo 159º que erige al Ministerio Público como titular de la acción penal y representante de la sociedad en los procesos judiciales. (Fundamentos 9, 10 y 12, del EXP. N.° 5228-2006-PHC/TC LIMA). El máximo intérprete de la constitución y de los derechos humanos en el Perú, sobre este principio, en el fundamento 7 44 del Exp. N.° 2725-2008-Phc/Tc, Lima, Caso Roberto Boris Chauca Temoche Y Otros, ha establecido: 7. Asimismo, la posibilidad de que el Tribunal Constitucional realice el control constitucional de los actos del Ministerio Público tiene, de otro lado, su sustento en el derecho fundamental al debido proceso. Por ello, el derecho al debido proceso despliega también su eficacia jurídica en el ámbito de la etapa pre jurisdiccional de los procesos penales; es decir, en aquella fase del proceso penal en la cual al Ministerio Público le corresponde concretizar el mandato previsto en el artículo 159.º de la Constitución. Claro está, las garantías previstas en el artículo 4° del Código Procesal Constitucional - debido proceso y tutela jurisdiccional -, que no son sino la concretización de los principios y derechos previstos en el artículo 139.º de la Constitución, serán aplicables a la investigación fiscal previa al proceso penal siempre que sean compatibles con su naturaleza y fines, los mismos que deben ser interpretados de conformidad con el artículo 1.° de la Constitución, según el cual "la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado". V. Rol de los Operadores en la Investigación Preliminar. a) El Rol del Ministerio Público. La Constitución Política del Perú, en su artículo 158° y el artículo 1° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, establece que esta institución es autónoma y ejerce el monopolio del ejercicio de la acción penal, es decir promueve la acción de oficio o a petición de parte. Con el Nuevo Código Procesal Penal, en su artículo IV del Título Preliminar, le asigna la titularidad de la acción penal y le otorga funciones y atribuciones (artículo 60° y 61° del NCPP). 45 Arbulú (2014) sostiene que el elemento subjetivo del proceso penal lo constituyen los sujetos procesales quienes tienen un interés para actuar o interactuar a efectos de que se tutelen sus derechos tanto en las decisiones tanto en las decisiones interlocutorias como en las finales. Desde un ámbito de elementos de estas partes, aparte del interés, tenemos la legitimidad de ser parte en el proceso, es decir, que estén investidas de capacidad procesal, de tal forma que puedan producir actos procesales, ejercer su defensa, y recurrir a las resoluciones que les son adversas. El artículo 65° y 68°.2 del NCPP, el estado le otorga una seria de facultades, relacionado a la investigación del delito y control de la actuación policial, así como, director de la investigación preparatoria desde la etapa preliminar (artículo 322°.1 y 330° del NCPP) y el artículo 336°, 1, 2, 3 y 4 del NCPP, establece lo relacionado al archivamiento o la formalización de la investigación preparatoria. Jiménez (2010), dice que, en este contexto legal, para cumplir con el rol asignado, los fiscales deben actuar con la verdad sobre la investigación preliminar, siendo contrario o no al imputado, sin atender a presiones, ordenas, sugerencias, tanto internas o externas, esto en cumplimiento del principio constitucional de objetividad y legalidad. El Ministerio Público, debe actuar con independencia de criterio y sus actos los realiza en base al principio de objetividad en el acopia y evaluación de los elementos de convicción, que examinados críticamente permite formular acusación o no. Desde luego que el apego a la legalidad impide que el Ministerio Público deje de investigar cuando tenga motivos para hacerlo o no formalice la investigación preliminar cuando cuente con elementos materiales suficientes para 46 ello, o que de cualquier otro modo favorezca deliberadamente la impunidad. La investigación preliminar es un sub etapa anterior a la investigación preparatoria, tiene la finalidad de realizar el acopio de elementos de convicción, para fundamentar la formalización, impulsar el juicio. La investigación preliminar, puede llevarlo en coordinación con la Policía, pero existe actos de investigación, que necesita la autorización judicial entre ellos, Allanamiento de domicilio (artículo 214° del NCPP), Intervención de las comunicaciones (artículo 230° del NCPP), Interceptar correspondencia (artículo 226° del NCPP), Ampliar el plazo de la investigación (artículo 334°.2 del NCPP) y Ordenar el secreto de la investigación (artículo 324° del NCPP). El fiscal, debe conducir la investigación desde su inicio, en realidad no tiene sentido que la policía realice las investigaciones si el fiscal no interviene en estos actos, porque las normas procesales indica que la policía, debe cumplir con los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función. El otorgarle la dirección y control de la investigación preliminar al Ministerio Público, esto no implica que la policía pierde su rol de investigación, lo que indica la norma procesal es que el fiscal tiene la dirección de la investigación. El fiscal, tiene a cargo la dirección de la investigación, planifica desde el inicio la estrategia de acuerdo al caso, diseñando los actos de investigación que conduzca a sus objetivos, utilizando un método que le permita tener un orden y resultados con eficiencia y eficacia, determinado en el artículo 65° inciso 4 y 322° del NCPP. Paralelamente, el fiscal deberá respetar y garantizar el respeto a los derechos y garantías procesales de la víctima y del imputado, estipulado en el artículo 65° inciso 4 del 47 NCPP; además, tiene el deber de la carga, acopiando elementos de convicción de cargo y de descargo. El fiscal, dentro de los actos de investigación, no puede actuar sin controles, en la jurisprudencia constitucional, tenemos en los fundamentos 7 y 11 de la STC N° 6204- 2006-PHC/TC, Loreto, del 09 de agosto del 2006, donde el supremo intérprete explica, sobre el control de los actos fiscal: La Constitución (artículo 159) ha asignado al Ministerio Público una serie de funciones constitucionales, entre las cuales destaca la facultad de ejercitar la acción penal ya sea de oficio o a pedido de parte, tal como dispone el artículo 158, inciso 5 de la constitución. Si bien es una facultad discrecional reconocida por el poder constituyente al Ministerio Público es un órgano constitucional constituido y por ende sometido a la constitución, no puede ser ejercida, irrazonablemente, con desconocimiento de los principios y valores constitucionales, ni tampoco al margen del respeto de los derechos fundamentales. Así mismo, la posibilidad de que el Tribunal Constitucional realce el control constitucional de los actos del Ministerio Público tiene, de otro lado su sustento en el derecho fundamental al debido proceso. Por ello, el derecho al debido proceso despliega también su eficacia jurídica en el ámbito de la etapa pre jurisdiccional de los procesos penales; es decir, en aquella fase del proceso penal en la cual al Ministerio Público le corresponde concretizar el mandato previsto en el artículo 159 de la Constitución. Claro está, las garantías previstas en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, que no son sino la concretización de los principios y derechos previstos en el artículo 139 de la constitución serán aplicables a la investigación fiscal previa al proceso penal, siempre que 48 sean compatibles con su naturaleza y fines, los que deben ser interpretados en conformidad con el artículo 1 de la constitución, según el cual “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. b) El Rol de la Policía. La policía, en el estado peruano, es una institución, que despliega una serie de acciones, atribuciones y facultades, tendientes a garantizar el mantenimiento el orden público, limitando en algunos casos los derechos de las personas, tal como lo establece el artículo 166° de la Constitución Política del Perú, de esta manera, prevenir, investigar y combatir la delincuencia es una función constitucional que se le atribuye a la policía. Al respecto JORGANA DE POSAS, señala que caracterizan a la policía según esta definición las siguientes notas: a) es una actividad realizada por la Administración público (Estado) y no por otros poderes públicos, b) realizada en el ejercicio de sus propias potestades, siendo por tanto una actividad de Derecho público, c) se ejerce mediante la limitación de los derechos de los administrados (las limitaciones recaen no sobre el derecho mismo, sino sobre sus ejercicios), d) mediante el ejercicio de la coacción. (Cáceres, Iparraguirre. 2012: 138). Con el NCPP, la policía mantiene un conjunto de funciones, toda vez, que seguirá actuando antes del delito para prevenirlo y producido este, reunirá los elementos de convicción para esclarecer el delito e identificar a los responsables, pero es el Ministerio Público, quien controla y dirige la investigación, conformando un binomio, porque tienen los mismos objetivos, en tanto es la policía un órgano técnico encargado de la investigación. 49 Tal como lo establece el artículo 67 del NCPP, se le faculta a la policía tomar conocimiento de los hechos presuntamente delictuoso, realizar diligencias urgentes e individualizar al autor(es) y/o partícipes del hecho delictivo, sin necesidad de una orden directa, pero la policía debe dar cuenta al fiscal inmediatamente, de las diligencias preliminares imprescindibles para impedir que desaparezca sus evidencias y en caso de flagrante delito, proceder a la captura del presunto autor(es) y/o partícipes, daño cuenta de estos actos de investigación al fiscal en el término de la distancia, para que el Ministerio Público asuma la conducción de la investigación. La policía, de acuerdo al artículo 68° del NCPP, tiene un conjunto de atribuciones, que deberá realizarlo bajo la conducción del fiscal y dichas diligencias debe sentarse en acta y deberá ser entregada al fiscal para la evaluación de su legalidad, de cada una de las actuaciones de la policía, pudiendo inclusive el fiscal ordenar realizar las diligencias o ampliarla, esto ocurre cuando la policía interviene a propia iniciativa, estas atribuciones dadas a la policía son los siguientes: 1. Recibir las denuncias escritas o sentar el acta de las verbales, así como tomar declaraciones a los denunciantes. 2. Vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin de que no sean borrados los vestigios y huellas del delito. 3. Practicar el registro de las personas, así como prestar el auxilio que requieran las víctimas del delito. 4. Recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados con el delito, así como todo elemento material que pueda servir a la investigación. 5. Practicar las diligencias orientadas a la identificación física de los autores y partícipes del delito. 50 6. Recibir las declaraciones de quienes hayan presenciado la comisión de los hechos. 7. Levantar planos, tomar fotografías, realizar grabaciones en video y demás operaciones técnicas o científicas. 8. Capturar a los presuntos autores y partícipes en caso de flagrancia, informándoles de inmediato sobre sus derechos. 9. Asegurar los documentos privados que puedan servir a la investigación. En este caso, de ser posible en función a su cantidad, los pondrá rápidamente a disposición del Fiscal para los fines consiguientes quien los remitirá para su examen al Juez de la Investigación Preparatoria. De no ser posible, dará cuenta de dicha documentación describiéndola concisamente. 10. El Juez de la Investigación Preparatoria, decidirá inmediatamente o, si lo considera conveniente, antes de hacerlo, se constituirá al lugar donde se encuentran los documentos inmovilizados para apreciarlos directamente. Si el Juez estima legítima la inmovilización, la aprobará judicialmente y dispondrá su conversión en incautación, poniéndolas a disposición del Ministerio Público. De igual manera se procederá respecto de los libros, comprobantes y documentos contables administrativos. 11. Allanar locales de uso público o abierto al público. 12. Efectuar, bajo inventario, los secuestros e incautaciones necesarios en los casos de delitos flagrantes o de peligro inminente de su perpetración. 13. Recibir la manifestación de los presuntos autores o partícipes de delitos, con presencia obligatoria de su Abogado Defensor. Si éste no se hallare presente, el 51 interrogatorio se limitará a constatar la identidad de aquellos. 14. Reunir cuanta información adicional de urgencia permita la criminalística para ponerla a disposición del Fiscal, y 15. Las demás diligencias y procedimientos de investigación necesarios para el mejor esclarecimiento de los hechos investigados. 16. Con atribuciones establecidas en el NCPP, responde a la necesidad de que la investigación policial, sea eficiente, seria, oportuna y respetuosa de los derechos fundamentales de los sujetos investigados y agraviados, porque las normas legales, no prevén atribuciones que puedan ser ejercidas unilateralmente. Con la ley Nro. 27934, publicada el 12 de febrero del 2003, se dio el marco legal, para la intervención de la policía en la investigación preliminar del delito, siendo lo característico de esta ley, que cuando el fiscal, se encuentra impedido de asumir directamente o inmediata la investigación por razones justificables, la policía dejando constancia de la situación, da cuenta al fiscal de la intervención en un lapso de 24 horas de iniciada la investigación. c) El Imputado y el Abogado Defensor. La participación del imputado y del abogado defensor, en el caso analizado, es nula, porque debido a que durante la investigación preliminar el fiscal no logró identificar al imputado, estableciendo posteriormente el archivamiento de la investigación preliminar. El artículo 71° del NCPP, establece un conjunto de derechos para el imputado, lo cual destaca, la actitud 52 pasiva, durante la investigación preliminar, porque ocupa una posición contraria a los que ejercen la acción penal. Podemos decir, que el abogado defensor, es un profesional que ejerce la abogacía, de acuerdo al artículo 285 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante LOPJ), dedicándose a defender al imputado durante todo el proceso penal. d) El Rol del Agraviado. El agraviado, es un sujeto procesal, que puede ser una persona natural o jurídica, pero para este caso, consideraremos a una persona natural, que el artículo 94° inciso 1 del NCPP, lo define como aquel que ha resultado directamente ofendido o perjudicado por el delito y en caso de fallecimiento del agraviado, se aplicará en el orden sucesorio previsto en el artículo 816° del Código Civil. La víctima es la que ha soportado el actuar del agente en la comisión de un determinado delito. Ahora bien, Rosas (2014), sostiene que el agraviado o sus ascendientes o descendientes, su cónyuge, sus parientes colaterales y afines dentro del segundo grado; sus padres o hijos adoptivos o su tutor o curador puede constituirse en parte civil, sea verbal o por escrito. Esta categoría de “parte civil”, le otorga al agraviado o a quien lo represente personería para promover en la investigación incidentes sobre cuestiones que afecten su derecho, e intervenir en los que hayan sido originados por el Ministerio Público o el inculpado. Podrá así mismo, ejercer los recursos impugnatorios (apelación y nulidad) que de acuerdo a ley le es permitido. Normalmente, el papel del agraviado durante la investigación preliminar, ha sido relegado, ocupando una posición secundaria e inclusive sus derechos ha sido 53 expropiado, por el estado, específicamente por el Ministerio Público, recibiendo las consecuencias de la ineficiente investigación por parte del estado, en el esclarecimiento del delito. Cáceres e Iparraguirre (2012) afirma, que la tendencia actual en el proceso penal moderno, sugiere la incorporación de la víctima al sistema penal como uno de los elementos importantes a tener en cuenta. Es por ello, que el agraviado ahora puede intervenir en el proceso y ejercer en él los derechos que este Código le confiere. Controlando principalmente la legalidad de los actos y resoluciones que impliquen la extinción o suspensión de la acción penal, así como también, a fin de ejercer sus derechos, que sea notificado correcta y oportunamente, e interponer lo recursos impugnatorios necesarios. e) Procedimiento de la Investigación Preliminar. 1. Inicio de la investigación preliminar: El inicio de la investigación preliminar de un hecho, de carácter delictuoso, puede ser promovido de oficio por el Ministerio Público, por denuncia del agraviado o terceros, en términos generales, se inicia la investigación preliminar ante una denuncia presentada ante la policía o el Ministerio Público. Cualquier persona tiene la facultad de denunciar los hechos delictuosos, siempre en cuanto la acción sea de persecución pública, pero existen personas que se encuentran obligados a denunciar por mandato legal y son: los funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones cuando tengan conocimiento de un hecho ilícito, esto se encuentra estipulado en el artículo 326° del NCPP, pero también existen personas que no están obligados a denunciar como es el cónyuge, 54 parientes comprendidos dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o secreto profesional, de acuerdo al artículo 165 del NCPP.La noticia criminal, no requiere convicción plena por parte del fiscal, solo es necesario que las indagaciones arrojen inicio razonable y probabilístico, de acuerdo a las características del delito. La Corte Suprema de Justicia, Sala Penal Permanente, en la Casación Nro. 14-2010/La Libertad, del 05 de julio del 2011, ha establecido, respecto a las diligencias preliminares: Cuarto: Las diligencias preliminares es una fase pre-jurisdiccional, porque se encuentra en el contexto que el Fiscal ya conoció la noticia criminal, pero aún no ha resultado formalizar la investigación y dar inicio a la investigación preparatoria; en ella se busca verificar si el conocimiento que se tiene de la sospecha de un delito –sea de oficio o por la parte denunciante- tiene un contenido de verosimilitud y ver si existen elementos probatorios suficientes para continuar con la persecución de delitos y sus autores, se funda en la necesidad de determinar los presupuestos formales para iniciar válidamente la investigación judicial y por ende el proceso penal; que, además, la investigación preliminar que realiza el fiscal en su despacho o la policía bajo su supervisión, la realiza con el fin de establecer: i) si el hecho denunciado es delito, ii) si se ha individualizado a su presunto autor, y iii) si la acción penal no ha prescrito. Si no existe alguno de estos requisitos el fiscal debe archivar provisionalmente o definitivamente los actuados. Las diligencias preliminares son importantes en tanto aseguran los elementos de convicción, que por su naturaleza y 55 característica son considerados actos urgentes e irreproducibles. El plazo de la investigación preliminar es de sesenta días, pero el Fiscal podrá fijar un plazo distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación, conforme lo preceptúa el artículo trescientos treinta y cuatro inciso dos del nuevo Código Procesal Penal. 2. Inicio de oficio por el Ministerio Público. - El artículo 1° inciso 1 y 329° inciso 2 del NCPP, regula el inicio de la investigación por parte del Ministerio Público, iniciando cuando llega a tener conocimiento de la comisión de un delito. La idea fundamental, es que la sociedad espera, que los hechos delictuosos no queden impunes, sin persecución, además los particulares, muchas veces no pueden ejercer la acción por sí mismos o porque tienen temor a las represalias. 3. Inicio de denuncia de parte o de tercero. - Este tipo de denuncia lo puede realizar cualquier persona ante la policía o el Ministerio Público, en el caso de delitos de acción pública, realizándose inmediatamente los actos urgentes de investigación o los necesarios para impedir o interrumpir la comisión del delito. 4. Diligencias Preliminares. - Las diligencias preliminares, comprende un lapso de tiempo muy corto, comienza con los primeros actos de investigación realizado generalmente por la policía, luego de recibida la denuncia o con la verificación realizada por la policía por orden del fiscal, en algunos casos, puede darse cuando el presunto autor es detenido en flagrancia. Estas diligencias preliminares, finaliza con la formalización de la investigación preparatoria o acusación directa y estas 56 diligencias también pueden finalizar con una Disposición Fiscal de archivamiento definitivo. Estos actos de investigación, no reviste de formalismo, sino que es una etapa que sirve para realizar los actos urgentes o inaplazables, destinados a determinar la existencia del ilícito penal, asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas (Artículo 330° inciso 2 del NCPP). El fiscal al tener conocimiento de los hechos a investigar, podrá constituirse al lugar de los hechos, pero generalmente en caso de homicidios, lo hace la policía juntamente con criminalística, de acuerdo a las circunstancias y dando cuenta al fiscal. Esto implica, que normalmente, el aislamiento, ingreso y procesamiento de la escena del crimen, lo realiza la policía, siendo necesario, que estas diligencias se realicen inmediatamente, porque de acuerdo a un aforismo criminalístico, tiempo que avanza verdad que huye. De todas estas diligencias y otras más que explicaremos seguidamente, la policía dará cuenta con un informe policial, adjuntando las actas, pericias realizadas y todo lo necesario para el esclarecimiento de los hechos. 5. Declaraciones de los sujetos procesales ante la Policía.-Los sujetos procesales (imputado, víctima y testigos), incluidos en la investigación preliminar, que, con sus declaraciones, puedan servir para identificar al autor(es) y/o partícipes y establecer las circunstancias del hecho, materia de investigación; tanto la fiscalía y/o la policía, pueden realizar esta 57 diligencia de declaraciones, que deberán iniciar con las generales de ley y tienen como objetivo conocer cronológicamente o históricamente los hechos. 6. La declaración del imputado. -El imputado, está revestido de un conjunto de garantías procesales y quizás sea el sujeto procesal que el NCPP, le provea una serie de garantía, para frenar el accionar persecutor del estado. Hacemos la aclaración que, en la presente investigación aplicada, el imputado no ha sido identificado durante la investigación preliminar por parte de la policía y fiscal, en tal sentido, el marco teórico en este aspecto es referencial. El imputado, no pueda ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, no puede auto incriminarse, tiene la facultad de no responder. La declaración del imputado no puede ser considerado como elemento de convicción, incriminatorio, excepto cuando desee confesar, con las formalidades de ley. La declaración del imputado, ante la policía y/o fiscal, tiene que hacerlo necesariamente con la presencia de su abogado defensor o de oficio (artículo 86° inciso 2 del NCPP) y tiene derecho a prestar declaración y/o ampliarla, a fin de ejercer su derecho a la defensa y responder a los cargos formulados en su contra (artículo 86° inciso 1 del NCPP), pero antes de prestar su declaración, en caso de aceptarlo, debe conocer los cargos formulados en su contra y en caso de detención a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregándole la orden de detención girada en su contra (artículo 71°, inciso 2, literal a) del NCPP). La policía, como procedimiento operativo policial, dentro de la investigación del delito, tiene la atribución y no los miembros del Ministerio Público, 58 de tomar la declaración al imputado, tal como lo especifica el artículo 68°, inciso 1, literal “L” del NCPP, porque es un función material de la investigación del delito y no está quebrantando los derechos fundamentales del imputado, pero si, es obligatorio la presencia de su abogado y no podrá tomarla nuevamente una vez formalizada la investigación preparatoria, tal como lo indica el artículo 337° inciso 2 del NCPP. Durante estas diligencias, el papel del fiscal, es respetar los derechos fundamentales del imputado, adecuando sus actos al criterio de objetividad, tal como lo especifica el artículo 61°, inciso 1 del NCPP. Otro, de los derechos del imputado, es la no autoincriminación, que constituye un derecho humano, que permite que el imputado no pueda ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable. El imputado es un sujeto del proceso y debe ser tratado de conformidad con el principio acusatorio, tal como lo establece el artículo 71°, inciso 2, literal d, del NCPP. 7. La declaración de la víctima. - La declaración de la víctima, es muy importante, porque va a informar sobre cómo se produjo los hechos, la intervención del imputado, circunstancias de los hechos, esta declaración es el eje de la denuncia y el inicio de los cargos de imputación del delito. La norma procesal, le asigna un conjunto de derechos y deberes al agraviado, entre ellas a ser informado de los resultados del procedimiento, siempre en cuanto lo solicite, a impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria, tal como especifica en el artículo 95° del NCPP; en los casos, de la investigación preliminar, la 59 norma procesal, no establece específicamente, los derechos del agraviado, cuando la investigación fiscal y policial, no logran los objetivos de esta sub etapa procesal. 8. La declaración del testigo. -Es considerado testigo, toda persona hábil y cuando exista duda sobre la idoneidad física y psíquica del testigo, se realizarán las indagaciones necesarias o las pericias correspondientes, debiendo se ordenada por el juez de oficio, tal como lo estipula el artículo 162° del NCPP. La declaración del testigo, constituye un elemento de convicción, porque es una persona que, a través de sus sentidos a percibidos directa o indirectamente, los hechos relacionados a la investigación del delito, es considerado la primera fuente de información, en caso que sea testigo indirecto, esta declaración deberá ser corroborado con otros elementos de convicción. Tiene el deber de cooperar con la justicia y de concurrir a las citaciones policiales y/o fiscales, existiendo la salvedad, de no declarar sobre hechos de los cuales podría surgir su responsab